裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2423號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2423號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告韓基文選任辯護人蔡明熙律師
陳尚義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6100號）本院判決如下：
主文韓基文犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之愷他命拾包（驗餘淨重共計拾玖點壹柒陸伍公克）及其包裝袋拾只，均沒收之。
事實
一、韓基文明知Ketamine（愷他命，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，詎其竟基於無償轉讓愷他命之犯意，而為下列行為：㈠於民國101年2月20日下午4時許，在位於新北市○○區○
○路○○○巷○號德霖技術學院外之某處，將捲有愷他命之香菸1支無償轉讓予友人 張翔淵 ，張翔淵旋即當場施用完畢。
㈡於101年2月23日下午5時許，在其工作之新北市○○區○
○街○○○巷○號1樓外，將捲有愷他命之香菸1支無償轉讓予友人 李彥豪 ，李彥豪旋即當場施用完畢。
㈢復於101年2月23日晚間某時許，先撥打電話向年籍姓名不
詳，綽號為「少峰」之男子購買總重量30公克之愷他命12包【總價為新臺幣（下同）7,500元，又純質淨重已達20公克以上】，而相約於同日晚間7時20分許在新北市○○區○○街○○○巷○號2樓交付，韓基文因此持有愷他命純質淨重20公克以上。而張翔淵於同日晚間9時許亦至上址，見韓基文持有愷他命，乃向韓基文索取愷他命1包，韓基文即將所持有之愷他命1包（驗餘淨重4.4740公克，驗前純質淨重4.1656公克）無償轉讓予張翔淵。嗣於同日晚間9時10分許，為警在上址查獲韓基文、張翔淵，並在韓基文身上扣得愷他命10包（驗餘淨重共計19.1765公克，驗前純質淨重共計18.4
598公克），另於張翔淵身上扣得愷他命1包（驗餘淨重4.4740公克，驗前純質淨重4.1656公克），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人張翔淵於警詢時所言有證據能力按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件證人張翔淵於警詢時所為之供述雖屬審判外之陳述，惟被告及其辯護人於本院準備程序已表示同意有證據能力（見本院卷第34頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為上開證據有證據能力，得作為證據。
二、證人張翔淵於於偵查中之具結證述有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。從而，證人於偵查中經具結所為之證述原則上均有證據能力。本件證人張翔淵於偵查中所為之證述均經具結，又無顯有不可信之情況，再者，被告及其辯護人於本院準備程序時已表示同意有證據能力（見本院卷第34頁）。是本院證人張翔淵於偵查中之證述有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、犯罪事實一、㈠部分訊據被告韓基文對上開犯罪事實一、㈠部分，於偵查、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見偵卷第197頁；本院卷第33頁反面、第57頁反面），又證人張翔淵於偵查中證述：在查獲前3天，約20日左右，我和被告出去玩，被告就請我抽1支K煙；韓基文在101年2月20日和我約在德霖技術學院外面山下某處，有請我抽1支K煙，並沒有跟我收錢等語（見偵卷第105、191頁），足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。是被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實一、㈡部分訊據被告對上開犯罪事實一、㈡部分，於偵查、本院準備程序及審理程序中亦均供認不諱（見偵卷第197至198頁；本院卷第33頁反面、第57頁反面），又證人李彥豪於偵查中證述：我是在該處1樓鐵工廠上班，被告為警查獲當天下午5、6點下班時，我有在該處1樓看到被告，我有向被告要K煙，被告有提供1支給我等語（見偵卷第192頁），足以佐證被告之自白與事實相符，堪以採信。是被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
三、犯罪事實一、㈢部分訊據被告對上開犯罪事實一、㈢部分，於本院審理程序中坦承不諱（見本院卷第88頁反面至第89頁），核與證人張翔淵於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（詳如下述），足以佐證被告自白與事實相符，足堪採信。是被告此部分犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠經查犯罪事實一、㈠㈡部分，被告係轉讓捲有愷他命粉末之
香菸各1支予張翔淵及李彥豪，且渠等均當場施用完畢，故可認所轉讓之數量甚微，又犯罪事實一、㈢部分，被告所轉讓之愷他命1包，經送驗後，該包驗餘淨重為4.4740公克（見本院卷第75頁），復查無其他積極證據足資認定被告各次轉讓第三級毒品犯行已達淨重20公克以上之加重其刑標準，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（共三罪）。
㈡公訴意旨雖認被告就犯罪事實一、㈢部分所為，應係犯毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處；又按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（最高法院93年度臺上字第1651號、100年度臺上字第4254號判決參照）。經查：
1.證人張翔淵於本院審理時證述：當日為警查獲時，在我手上之愷他命1包是被告給我的，是因為我跟被告說拿一點來抽，被告就拿給我，過沒多久警察就來了；被告給我的愷他命
1包重量、價值我都不知道；我就只有跟被告說拿一點來抽，沒有講其他的，我們都是在聊天，被告拿給我後，約過5分鐘警察就進來了；我是要以「買」的意思跟被告拿愷他命，但是價錢還沒有決定，警察就進來了等語（見本院卷第50頁反面至第51頁反面）。又證人張翔淵於警詢中證述：警方於房間內查獲我與被告時，被告正要拿K他命給我；是我問被告有沒有K他命，被告就立即拿出來了，被告還沒有跟我講價錢的時候，警察就進來了等語（見偵卷第13頁）。另於偵查中亦結證稱：警方在我身上查獲的1包K他命是被告的，當時我看到被告在抽K他命，我問被告有沒有，被告就拿出來交給我，同時警方就到場了；被告沒有說K他命是要賣我或送我，只是我有問被告說有煙抽嗎，被告就把K他命拿出來交給我，警方就到場查獲等語（見偵卷第105頁）；另又證述：當天是我向被告拿K他命，但尚未決定金額，被告已經把1包K他命交到我的手上，就被警方查獲等語（見偵卷第191頁）。互核證人張翔淵歷次證述大致相符，則被告是因張翔淵之請求，始將所持有之數 包愷 他命中，取其中1包交付張翔淵，且被告與張翔淵並未論及其間之交付究竟是基於買賣或贈與關係之事實，堪以認定。從而，被告辯稱伊是因為張翔淵到上址後，看到伊在施用K他命，張翔淵問伊還有沒有，那時伊就拿了1包最大包的給張翔淵，伊那時還在考慮到底是像之前一樣給張翔淵，或是收原價，後來警察就來了等語（見本院卷第33頁反面）即屬可採。
2.又販賣毒品之行為，以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其間之買賣契約即已成立，並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，已如上述，亦即販賣毒品所稱之着手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，且於客觀上行為人與購買者對於買賣毒品之重要內容有所表示時，所實行者始屬犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度。準此，被告係因張翔淵之請求，而從伊所持有之數包愷他命中隨機拿取其中1包交付張翔淵，雙方既未對該包愷他命之重量秤重，亦未論及價格為何，換言之，被告與張翔淵未對交付愷他命乙事有何買賣要素之意思表示一致情事甚明。又雖被告自 陳伊 心中還在考慮到底是像之前一樣給張翔淵，或是收原價等語，證人張翔淵於本院亦證述其係以買的意思向被告拿愷他命等語，已如上述，惟此亦僅係被告、證人張翔淵之心中意思保留，即於客觀上二人並無議論毒品交易之數量、價格之事實，且其後二人間就此次交付原因尚不一而足，自不得率而推論被告交付愷他命1包予張翔淵，即必係成立買賣關係。
是以，檢察官所舉證據，尚無法證明被告交付毒品時，主觀上具有營利之意圖及客觀上被告有著手販賣愷他命之情，本院復查無其他積極證據足認被告有何販賣愷他命或實際利得可言，自難論以販賣第三級毒品罪，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢另犯罪事實一、㈢部分，被告為警查獲之際，於其身上扣得
愷他命10包（驗前純質淨重共計18.4598公克），另於證人張翔淵身上扣得被告所交付之愷他命1包（驗前純質淨重4.1656公克），是被告持有第三級毒品愷他命純質淨重已逾20公克以上（18.4598＋4.1656＝22.6254），所犯為同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟該持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，故不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見及研討結果參照）。又被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」準此，被告於偵查、本院準備程序及審理時均已就犯罪事實一、㈠㈡所示犯行之過程細節供承無誤；又於偵查中就犯罪事實一、㈢所示犯行，坦認有交付愷他命1包予張翔淵，並於本院審理時供承有轉讓愷他命犯行，故被告於偵審中對上開犯罪事實均自白犯罪，揆諸前開說明，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，是被告得依前揭規定就各次轉讓第三級毒品犯行均減輕其刑。
㈣本院審酌被告轉讓第三級毒品愷他命予張翔淵2次、李彥豪
1次，雖均未取得代價，然已造成他人身體的自我傷害，且轉讓行為對於社會已具不良影響，足使社會因施用毒品人口增加，嚴重損害社會風氣，提高社會成本，所生損害非小，惟念及被告之前案紀錄，僅於100年間因公共危險案件，經本院判處罰金7萬元之紀錄外，即無因其他犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚可，被告轉讓第三級毒品之對象，均為被告之友人，且轉讓的數量不多，手段尚非惡劣，又被告之學歷為高職畢業（見警詢筆錄），於警詢、偵查及本院審判期日均坦承不諱，堪認具有悔意，並斟酌被告行為時僅21歲，年紀尚輕，思慮容有未周之處等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及如易科罰金之折算標準。
㈤再按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之
宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院96年度臺上字第5616號判決意旨可參）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，已如前述，復斟酌被告轉讓數量非鉅，係轉讓微量之愷他命予友人，另審酌被告現有正當工作（見本院卷第89頁）等情，被告應係一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序，當能知所警惕，自律自重，而無再犯之虞，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第
74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，冀其日後謹慎行事，併啟其自新。又本院審酌被告為上開行為時年齡為
21歲，已屬成年，惟仍失慮而鑄錯，法治觀念顯屬薄弱，為期其於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，以強化法治觀念，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以資惕誡，並依同法第93條第1項第2款規定，於緩刑期內付保護管束，冀能使被告於義務勞務之過程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，自得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。
㈥又按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故僅就持有第三、四級毒品純質淨重超過一定數量者，始設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有純質淨重未逾20公克之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三級、第四級毒品之依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。本件被告持有之白色結晶10包，經囑託交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重共計19.1765公克，驗前純質淨重共計18.4598公克），此有該中心
101年3月23日毒品鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第115頁），均係違禁物，皆應於被告該次轉讓毒品項下依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，又包裝上開愷他命之包裝袋10只，與其內之愷他命毒品，因二者難以儘數析離且無析離實益，應與其內之愷他命同視，認屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至在證人張翔淵身上查獲之白色結晶1包，雖亦經鑑驗含有愷他命成分（驗餘淨重4.4740公克，驗前純質淨重4.1656公克），此有上開醫務中心10
1年6月19日毒品鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第75頁），然被告業將此包毒品連同包裝袋交付證人張翔淵，而屬證人張翔淵之物，非被告持有中，則該包愷他命雖屬違禁物，惟對被告而言，僅具證物之性質，是於證人張翔淵身上扣得之愷他命1包自 無庸 在被告所犯罪名項下諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第1項第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭佩宜中華民國102年7月17日附表：
┌────────┬──────┬─────────┐│犯罪事實│所犯罪名│主文│├────────┼──────┼─────────┤│犯罪事實一、㈠│毒品危害防制│韓基文轉讓第三級毒│││條例第8條第│品，處有期徒刑肆月│││3項轉讓第三│，如易科罰金，以新│││級毒品罪│臺幣壹仟元折算壹日││││。│├────────┼──────┼─────────┤│犯罪事實一、㈡│毒品危害防制│韓基文轉讓第三級毒│││條例第8條第│品，處有期徒刑肆月│││3項轉讓第三│，如易科罰金，以新│││級毒品罪│臺幣壹仟元折算壹日││││。│├────────┼──────┼─────────┤│犯罪事實一、㈢│毒品危害防制│韓基文轉讓第三級毒│││條例第8條第│品，處有期徒刑肆月│││3項轉讓第三│，如易科罰金，以新│││級毒品罪│臺幣壹仟元折算壹日││││。扣案之愷他命拾包││││（驗餘淨重共計拾玖││││點壹柒陸伍公克）及││││其包裝袋拾只，均沒││││收之。│└────────┴──────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。