裁判字號：最高法院101年台抗字第651號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第六五一號抗告人 張來坤 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月十八日聲請定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第一九七八號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按裁判確定前犯數罪符合併合處罰之規定，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。本件原裁定以抗告人張來坤因犯販賣第一級毒品等罪，先後經判處如原裁定附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑如原裁定主文所示。經核於法尚無違誤。抗告意旨雖以原裁定附表編號二至六部分之犯行，係發生於民國00年0月間至九十四年六月十三日間，該五罪罪名雖有施用第一級毒品、持有第二級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品之分，但均係抗告人基於同一概括之犯意而為，侵害同一性質法益，自構成同一罪名，而應適用刑法修正前之連續犯關係，論以一罪，從較重之罪處斷云云，指摘原裁定不當。惟查抗告人所犯上開各罪是否基於同一概括之犯意而為，有無侵害同一性質法益，能否論以一罪，均屬事實審法院於上開案件確定前之認事用法之範圍，要非定應執行刑之法院所得調查審酌之事項，亦與定應執行刑之案件無涉，而執行刑之酌定，係事實審法院之職權，本得自由裁量，本件所定執行刑，並未逾法定刑範圍，亦無違背公平正義情事，要難指為不當。抗告意旨任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十三日
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