裁判字號：臺灣新北地方法院101年侵訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決101年度侵訴字第216號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝常霖選任辯護人阮祺祥律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4681號），本院判決如下：
主文丁○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年叁月。
事實
一、丁○○（綽號：「 沙利 」或「 沙力 」）與代號0000-000000（民國00年0月0日生，真實姓名、年籍均詳卷附性侵害案件真實姓名對照表，下稱Ａ女）之父親即代號0000-000000B（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ父），均係址設新北市○○區○○路（地址詳卷）某公司同事，於100年12月6日至
19日間（不含Ａ女未上課之星期六、日，即100年12月10、11、17、18日，起訴書誤載為至27日）某日晚間某時許，利用Ａ父於上開期間均會將在幼稚園就讀之Ａ女載回其公司等候下班返家之機會，見Ａ女1人獨自走進公司廁所，明知Ａ女為未滿14歲之幼童，竟基於對未滿14歲之人為強制猥褻之犯意，尾隨Ａ女進入廁所，以違反Ａ女之意願之方式，用手強行撫摸Ａ女之下體1次。嗣Ａ女母親即代號0000-000000A（真實姓名年籍資料詳卷附性侵害案件真實姓名對照表，下稱Ａ母）於同年月26日前往幼稚園探視Ａ女，發現其上課時呈現精神恍惚之情形，經詢問後Ａ女始告知遭丁○○猥褻一事，遂報警處理而查悉上情。
二、案經Ａ母訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告丁○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女、Ａ母及Ａ父之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。
三、證據能力部分：㈠證人即被害人Α女、Α母於警詢時之陳述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即被害人Ａ女、Α母於偵查及本院審理時皆經傳喚到庭作證，其於偵、審所為之證言就有關構成要件事實部分，核與其先前於警詢中所為之陳述相符，參以其2人於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之情事，證人即被害人Α女亦無性侵害防治法第17條所定之情形，被告及其辯護人復爭執證人即被害人Ａ女於警詢之證據能力（本院卷第21頁），揆諸前揭說明，應認證人即被害人Α女、Ａ母於警詢所為之陳述均無證據能力。
㈡證人即被害人Α女於偵查時之證述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查，證人即被害人Α女於檢察官訊問時之證言，雖未經具結，屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟證人即被害人Α女於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，且本院於審理時業已傳喚被害人Α女到庭進行詢問，是既已賦予被告及辯護人行詢問之權利，又查無證據足認證人即被害人Α女於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明，應認證人即被害人Ａ女於偵查中之供述，有證據能力，被告及其辯護人否認證人即被害人Ａ女於偵查中證述之證據能力，自非有據。
㈢證人Ａ母於偵查時之證述，有證據能力：
按「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166條之立法原意，尤有害於被告依憲法第8條第1項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」（最高法院87年度台上字第3473號判決意旨參照）、「證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。」（最高法院88年度台上字第4169號判決意旨參照）。查證人Ａ母於偵查中之證述，就其聽聞自被害人Ａ女所述如何遭被告強制猥褻之過程，固屬傳聞證據，而不得作為證據，惟證人Ａ母就其證述看見被害人Ａ女之行為舉止有異、及發覺被害人Ａ女遭被告強制猥褻、進而報警過程等事實，乃係就其自己所親身經歷之事實而為陳述，且Ａ母於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性，有結文附卷可佐（偵卷第24頁），其證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，且本院於審理時業已傳喚Ａ母到庭進行交互詰問，復查無證人Ａ母於偵查中就其親眼見聞部分之證述有何顯不可信之情形中，揆諸上開說明，應認證人即被害人Ａ母於偵查中就其證述看見被害人Ａ女之行為舉止有異、及發覺被害人Ａ女遭被告強制猥褻、進而報警過程之證述有證據能力。
㈣法務部調查局101年8月22日調科參字第00000000000號測謊報告書（下簡稱：測謊報告書）有證據能力：
按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託相關機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定之經過及結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號、93年度台上字第1865號判決要旨參照）。是以受測人於測謊過程中所呈現之情緒波動反應，雖不能採為認定事實之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。經查，本件卷附測謊報告書，係法務部調查局受臺灣新北地方法院檢察署檢察官囑託對被告實施測謊鑑定後所出具之書面報告，而該次之測謊鑑定係經受測人被告同意配合，而實施本次測謊人員丙○○於75年間於法務部調查局接受測謊養成教育，並赴美國加州聖地牙哥BACKSTER測謊學校受訓結業，經通過審核成為美國測謊協會會員，所做測謊案件超過3、4千件，具有良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造（LafayetteInstrumentCo.），型號LX4000電腦測謊儀，施測前均經過電腦自動檢測校正，確認正常方進行測試，該機器每半年檢查1次，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，所測試之問題及其方法（熟悉測試法、區域比對法）具專業可靠性，鑑定結果復經覆核人複驗等節，亦據鑑定人於本院審理中闡述甚詳（本院卷第162至179頁），並有測謊過程參考資料、電腦測謊儀測試報告及法務部調查局測謊報告書（稿）在卷足參（本院卷第186、187頁），是被告所受測謊過程，形式上已符合前揭最高法院判決所揭櫫之測謊鑑定之基本程式要件，應具有證據能力。至辯護意旨雖辯稱：被告於偵查中並未同意測謊，檢察官並未告知被告有拒絕測謊之權利，且檢察官發函予新莊分局，要求新莊分局派警員帶被告去測謊，顯見被告係遭員警強制帶去測謊，故測謊報告無證據能力等語。然查，被告於101年3月21日檢察官訊問時供陳願意接受測謊一詞明確，有該次訊問筆錄存卷可參（偵卷第29頁），辯護人稱被告未同意測謊一詞，核與前述筆錄記載不符，已難信採；又臺灣新北地方法院檢察署檢察官雖曾發函新莊分局要求派員偕同被告接受測謊，亦有該署101年8月9日板檢玉問10
1偵4681字第30765號函在卷可查（偵卷第36頁），然如前所述，檢察官係徵得被告同意後始通知法務部調查局進行測謊鑑定，且檢察官上開函文應僅是督促被告按時前往法務部調查局接受測謊，尚無從應此即認被告未同意因而為警方以強制力為之；再參以被告前往法務部調查局接受測謊時，曾簽署測謊同意書，該同意書內容已載明受測人得拒絕測謊，而鑑定人丙○○於本院審理中亦證述曾告知被告可拒絕測謊一詞甚明（本院卷第167頁背面），足徵被告測謊前，應已充分瞭解其得拒絕測謊之權利，辯護人稱未告知被告得拒絕測謊，該測謊報告書無證據能力一情，顯屬無據。從而，上揭測謊鑑定報告書自屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，雖不得採為認定被告犯罪之唯一證據，但仍得與其他積極證據相互佐證，應有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。除上開證據外，本案判決所引用其餘具傳聞性質之證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均不爭執（本院卷第21頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第15
8條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告上情，就其綽號為「沙利」，與Ａ父係公司同事，認識被害人Ａ女，Ａ父曾在被害人Ａ女下課後，帶被害人Ａ女前往公司，等候Α父下班返家等節坦認不諱，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：我不曾帶被害人Ａ女去廁所，所以我沒有以手摸被害人Ａ女下體，我猜是Ａ母與Ａ父離婚，Α母為了爭取監護權，利用被害人Ａ女年幼無知，捏造此事實云云（偵卷第3頁）；其辯護人則辯以：被害人Ａ女就被告制服穿著顏色、有無跟Ａ父提過本案犯行、案發時有無哭泣、被告強制猥褻之情節前後供述不一，顯有重大瑕疵而難採信；而Ａ母就被害人Ａ女告知其遭被告強制猥褻之時間係在其與Ａ父離婚之前，故Ａ母之證述不足為本案之證明，且Ａ母與Ａ父就被害人Ａ女之監護權有爭訟，其於警詢、偵查及本院審理中之證述均有前後不符、重大瑕疵之處，自不能遽採為被告不利之判斷等語（本院卷第20頁背面、第189至199頁）。經查：
㈠本案之犯罪時間為100年12月6日至同年月19日間某日晚間
某時許（不包含Ａ女未上課之星期六、日，即100年12月10、11、17、18日）：
查被害人Ａ女於本院審理中證述：我被摸的時間都是爸爸在照顧我一語明確（本院卷第56頁）；另證人Α母於本院審理中證述：我離婚後一開始被害人Α女是給前夫（即Α父）帶的等語（本院卷第58頁背面），暨參以證人Ａ父於本院審理中證述：我跟被害人Ａ女是100年12月6日搬出來，搬到新莊的家，我接被害人Ａ女上、下課，下午4時去臺北市的幼稚園接她下課，然後跟我一起去送貨，直至7點半回公司，星期六、日不會帶被害人Ａ女前往公司，被害人Ａ女就讀之幼稚園曾因腸病毒停課一星期，停課日期為100年12月20日至100年12月25日，所以我帶被害人Ａ女去公司的時間為10
0年12月6日至19日，12月26日星期一我帶被害人Ａ女去上課，下午Ａ母就把被害人Ａ女帶走等詞明確（本院卷第62至63頁），是綜合被害人Α女、Α母及Α父上開證述可知，被害人Ａ女被訴遭人在其父親公司廁所內猥褻1次之時間係在Ａ父照顧期間，而Ａ父獨自照顧被害人Ａ女之期間固係在10
0年12月6日至同年月26日，但證人Ａ父亦證述星期六、日及幼稚園停課期間均不會帶被害人Ａ女前往公司，被害人Ａ女上開未在Ａ父任職公司之日期即應排除，是可認定被告為本案犯行之時間應係100年12月6日至同年月19日之間某日晚間某時許，且上開期間應扣除被害人未上課之星期六、日，即同年12月10、11、17、18日。公訴意旨認被告為本案犯行時間為100年12月6日至同年月27日某日晚間某時許，尚有未洽，應予更正，合先陳明。又本案犯罪之具體時間雖無法確定，然審酌公訴意旨認被告強制猥褻被害人Ａ女之犯行僅有1次，是本案之犯罪事實應達於可得確定之程度，且無礙於犯罪同一性之辨別，併此敘明。
㈡有關被告於上述期間晚上某時許，在其任職公司廁所內，違
反被害人Ａ女意願，以手撫摸被害人Ａ女下體1次之經過，業據證人即被害人Ａ女於偵查中證述：爸爸接我下課後，因為爸爸還要忙，所以就載我回爸爸公司，沙利（偵查及本院筆錄另記載為沙「力」）叔叔（指稱被告）有抽菸、吃檳榔，爸爸公司廁所從卡車旁邊一直走就可以看到，在爸爸公司上廁所時，我會自己一個人去，但會有點怕怕的，沙利叔叔有跟我上廁所，我上廁所時看到沙利叔叔嚇一跳，當時我有穿褲子，但沙利叔叔還是把我的褲子脫掉，然後就摸我屁屁等詞明確（偵卷第20、21頁）；其復於本院審理中證述：（問：妳在警察局說的話是不是真的？），答：（Ａ女點頭），（問：妳當時說妳去上廁所時有碰到沙力叔叔，是不是剛剛坐在律師旁邊，現在走出去的那一位？），答：嗯，（問：你當時說他有從後面把你抱起來，用手摸你尿尿的地方，有這件事嗎？），答：有（證人Ａ女並以點頭表示），（問：你說他當天所穿的衣服顏色是紅色的，是嗎？）答：應該吧，（問：你爸爸穿的衣服也是紅色的嗎？）答：藍色，（問：你剛才說她有用手摸你尿尿並從後面抱住妳。那他是抱著摸還是放下才摸？）答：抱著吧，（問：你被摸的時候會害怕嗎？）答：會，（問：他摸你尿尿的地方，他有把你褲子脫掉還是你本來褲子就因為上廁所脫掉了？）答：有，（問：你說的沙利叔叔是否是剛剛在場的那1位？）答：應該是。（問：後來你到法院，檢察官阿姨問你時，妳所說的事是不是有照當天發生的事情來說？）答：（證人點頭說是）…（問：你到妳爸爸公司的時候，公司裡有沒有人陪你玩？）答：都沒有，（問：妳在公司都做什麼？）答：就等爸爸下班，（問：那段時間你被摸的時候，是誰在照顧你？）答：都是爸爸，（問：你去上廁所的時候，是你1個人去，還是你爸爸陪你去？）答：1個人，（問：你聽到沙利叔叔或沙利哥哥是誰告訴你的？）答：爸爸，（問：妳在爸爸的公司，有看過剛才那位被告嗎？）答：（低頭不語），（問：你可否站起來指出當時摸你的部位為何？）答：（證人Ａ女在法庭內出現哭泣的反應，審判長請Ａ母協助安撫，並請通譯人員協助改以布娃娃供Ａ女指出被摸的部位，審判長當庭請證人Ａ女指出布娃娃被摸的地方，經通譯人員將布娃娃送至證人Ａ女面前，證人Ａ女隨即以左手指向布娃娃兩腿靠近私處的位置，（問：你之前你說你有大叫，是否有這樣的情形？）答：（證人Ａ女出現點頭的情形），（問：你點頭是否表示你當時有大叫的反應？）答：（證人Ａ女繼續出現點頭2次的情形），（問：在爸爸公司被人摸下體之後，是否在公司內有向爸爸反應？）答：（證人Ａ女出現搖頭的情形），（問：你之前有說有跟爸爸說沙力叔叔一直摸你，妳爸爸說等一下要過去罵他，妳有這樣跟爸爸講過嗎？）答：沒有（證人Ａ女搖頭），（問：摸你那個人他嘴巴有吃什麼東西嗎？）答：檳榔，（問：檳榔是長什麼樣子的？）答：不知道，（問：是不是那個吃了就會紅紅的，牙齒會壞掉的那種東西？）答：（證人Ａ女一直點頭），（問：摸你的人有抽菸嗎？）答：不清楚，（問：你覺得摸你那個人，他長的怎麼樣？他是好人還是壞人？）答：壞人，（問：你覺得他為什麼是壞人？）答：因為他摸我尿尿的地方等詞綦詳（本院卷第55至57頁）。查，被害人Α女對於被告制服顏色供述始終一致，且對於被告有吃檳榔、抽菸之習性亦供述明確，復於警詢時指認被告無訛，亦有臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（偵卷第7頁），足徵被害人Ａ女應無誤認之虞；又參以證人即被害人Ａ女上開證述，其對被告以手撫摸其下體之地點及情節均能具體明確描述，且其對於該公司廁所位置之描述，亦與被告所繪製之現場圖相符，亦有卷存被告手繪公司辦公室與廁所位置圖可參（偵卷第31頁），是以被害人Ａ女為上開證述時僅係4、5歲之幼童，其心智尚未成熟，對男女間情慾及性事均屬無知，在尚未受到社會熏染，不知人情世故，仍保有天真純潔之心靈，若非係其親身經歷，衡情應無法耍弄心機而編織超出其年齡程度而無明顯矛盾之猥褻情節。否則，殊難想像以一未經人情世故之稚齡兒童，何以能編造或杜撰遭被告強制猥褻之故事，且就地點、態樣均能清楚描繪，並於本院審理中證述時，表現出因為害怕不願在被告面前陳述、證述被摸下體之細節時出現哭泣不止之情形（本院卷第54、57頁），上開情狀顯屬被害人Ａ女之真情流露，蓋以一稚齡兒童，應不致有此心機。堪認被害人Ａ女前開證述遭被告猥褻等情，可信度極高，洵難以說謊視之。
㈢按性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求
之必要性（63年台上字第3501號判例參照）。此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格（最高法院101年度台上字第4674號判決參照）。又Ａ母發現被害人Ａ女遭被告猥褻並報警之經過，亦據證人Ａ母於本院審理中證述：我離婚後一開始被害人Ａ女是給前夫（即Ａ父）帶的，我去找被害人Ａ女的時候是去幼稚園，老師說起立的時候，只有被害人Ａ女沒有反應，呈現精神恍惚的狀態，我問被害人Ａ女，被害人Ａ女跟我說沙力叔叔都會硬要跟被害人Ａ女去廁所摸她下體，因為她爸爸都把她放在公司就出去了，被害人Ａ女說有叫胖胖的姐姐，但胖胖的姐姐都不會理她，被害人Ａ女在離婚前或離婚後跟我講摸她的人都是同一個人，就是沙利叔叔，所以我才帶被害人Ａ女報警等詞綦詳（本院卷第58頁反面至59頁）。是證人Ａ母關於轉述「被害人Ａ女在Ａ父公司廁所遭被告以手撫摸下體之內容」，固屬傳聞證據，非證人Ａ母其親自之經歷，惟「被害人Ａ女告知Ａ母遭被告猥褻之事實」，此部分「告知」之事實，乃證人Ａ母親自之經歷，核非傳聞證據。再本案被查獲之原因，係因為Ａ母見被害人Ａ女上課出現恍神之情形始出口詢問，若非被害人Ａ女確係遭被告強制猥褻而導致其上課精神不集中之情形，被害人Ａ女當無在Ａ母詢問上情時提及在Ａ父公司廁所遭被告以手撫摸下體一事，且證人Ａ母證稱被害人Ａ女告知遭被告猥褻之事實一節，核與被害人Ａ女前揭於偵查及本院審理時之證稱之內容相符，兼衡以證人Ａ母從被害人Ａ女口中得知撫摸其女兒下體之人為「沙利叔叔」，即打電話詢問公司會計乙○○「沙利」之全名，亦經證人乙○○、Ａ父於本院審理中證述明確（本院卷第74頁背面、第65頁背面），證人Ａ母前開處理模式亦與常情相符，堪認證人Ａ母上開證述內容屬實。
㈣再按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、
緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第3439號判決可資參照）。換言之，測謊鑑定雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，但仍得參酌其他證據以判斷待證事實。本案被告於偵查中曾表示同意接受測謊（偵卷第29頁），已如前述，嗣經法務部調查局測謊鑑定人員對其實施測謊鑑定後，鑑定結果為：「被告就：⑴未摸被害人下體；⑵未摸被害人陰部，均呈情緒波動之反應，研判有說謊一節」，亦有該局10
1年8月22日調科參字第00000000000號測謊報告書暨測謊過程參考資料在卷可佐（偵卷第48頁），益見被告辯稱未以手摸被害人Ａ女下體之情非真；再參以測試人員丙○○就被告受測試之身心狀況及精神方面均正常、測謊經過及判斷標準等細節，業據其於本院審理中以鑑定人身分闡述甚詳，亦有審判筆錄在卷可參（本院卷第162至179頁），堪認上開測謊報告書應係受測人員本於其專業判斷，對於無關乎結論之細節加以排除，並有所取捨後，始得出之結論，自具有相當之可信度，揆諸前揭說明，此一測謊報告書雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，但與證人被害人Ａ女於偵查及本院審理時所證情節相符，仍足為證人被害人Ａ女前揭於偵查、本院審理中證述內容之佐證，堪認證人甲○前揭證詞屬實。
㈤按一般性侵害案件之發生，大抵皆於私密不易為人發覺之場
所發生，絕無可能於公然可見可聞之狀況下發生；且性侵害案件之發生，大都僅有加害之行為人與被害人雙方在場而已，恆少有第三者在場見聞目睹，故此時被害人遭受性侵害犯行，所能舉證證述者僅受害之被害人之陳述與證明而已；尤其有關強制猥褻之案件，加害人所為之撫摸動作，一瞬間所實施之行為動作即結束終了，甚少留有犯罪之微物存在可供鑑定，故除被害人之證明供述外，極少有其他旁證可供佐證，此乃性侵害案件偵審困難之所在。綜觀本件被害人Ａ女遭被告強制猥褻發生之過程，被害人Ａ女於偵查及本院審理時，證稱被告在Ａ父上班公司廁所內，以手撫摸其下體之主要情節均屬一致，以被害人Ａ女當時之稚齡學童心境而論，若非親身遭受該種突如其來之舉動，深烙心中，豈會指述歷歷；且參以被害人Ａ女於本院審理時因害怕而不願在被告面前作證、證述被摸下體之細節時出現哭泣不止之情形，而衡諸常情，遭受性侵害之人，常會因上開陰影揮之不去而產生異常情緒之表現，被害人Ａ女上開行為亦與一般遭人強制猥褻之情緒反應相符。再者，從被害人Ａ女、Ａ母證述互核比對可知，被害人Ａ女指證被告猥褻，亦與證人Ａ母轉述被害人Ａ女遭被告猥褻一情相符，且證人Ａ母親眼見聞被害人Ａ女在事發後，有上課不集中、精神恍惚之情事，證人Ａ母得知係被告所為，即打電話向公司會計乙○○問被告姓名並報警處理；暨參酌測謊報告書鑑定結果認被告就未摸被害人Ａ女一節呈情緒波動之反應，研判有說謊之情形。是綜合上開事證，被害人Ａ女確曾於100年12月6日至19日間（不含Ａ女未上課之星期六、日，即100年12月10、11、17、18日）某日晚間某時許，在其父親任職公司之廁所內，遭被告以手撫摸其下體一事，實堪認定至明。
㈥按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依
其第227條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221條等之理由說明，可知刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第227條第
1項對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則自以該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。從而，倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議參照）。查，被害人Ａ女係00年0月0日出生，有卷附彌封性侵害案件真實姓名對照表、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參，被害人Ａ女於案發時為年僅4歲稚齡之幼童，且從外觀亦可知悉其為幼童，縱使被告並不知悉其確實之年紀係幾歲，然對於Ａ童乃未滿14歲一節，要無不知之理；另關於被告以手撫摸被害人Ａ女下體係違反被害人Ａ女之意願而以強制手段為之，亦據被害人Ａ女於偵查中及本院審理時均陳稱：我被摸的時候會害怕，被告是壞人，因為被告摸我屁屁（或尿尿）的地方等語明確（偵卷第21頁、本院卷第55頁背面、第57頁背面），明確表達自身負面感受之用詞，足徵被害人Ａ女斯時並無同意被告以手撫摸其下體至明；再被告手段上固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟被害人Ａ女係因年幼不詳其就，而未以肢體強力反抗，但仍心生不舒服、厭惡，已如前述，是被告上開猥褻行為，核屬「違反被害人之意願」。又被告以手撫摸被害人Ａ女下體之行為，客觀上足以引起一般人性慾，主觀上亦以滿足被告性慾之目的，自屬猥褻行為無訛。
㈦被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟查：
⑴被告及其辯護人雖以被告穿著之公司制服為藍色，被害人Ａ
女證述被告係穿著紅色制服部分與事實不符，所以被害人Ａ女之證述不可信等語。然被告上班公司之制服有紅、藍2色，業據證人乙○○即公司會計於本院審理中證述：我們公司制服在100年12月間是藍色，在此之前是紅色，紅色現在還是可以穿等詞明確（本院卷第76頁背面、第77頁），而被告於92年即在目前任職之公司，亦據證人乙○○證述明確（本院卷第73頁背面），是被告既自92年間即在任職該公司，顯見被告亦曾領有公司紅色制服無訛，是被告既擁有紅色及藍色制服，且穿著紅色制服進公司並不會為公司所禁止，則被害人Ａ女證述看見被告穿著紅色制服，與事實並不違背，是被告上開辯解，即難信採；再證人乙○○雖復證述僅看過被告穿藍色制服，未看過被告穿過其他顏色制服一詞（本院卷第69頁背面），然證人乙○○僅是公司會計，而公司員工眾多，僅是司機至少就有20幾個，亦據證人乙○○於本院審理時證述明確（本院卷第74頁背面），衡情其應無可能每天均注意被告穿著何顏色衣服進公司，則其上開證述無非係以公司已更換制服為藍色，大部分上班之員工均穿著藍色制服上班之概括印象而為之陳述，尚無從因此認定被告於事實欄所載期間從未穿著紅色制服，故亦無從以證人乙○○上開證述即認被告此部分抗辯可採，而為其有利之認定。
⑵被告及辯護人復以被害人Ａ女是否將此事告知Ａ父等人、案
發時有無哭泣、被告猥褻之細節，亦有前後不一之情形，而認被害人Ａ女之證述有重大瑕疵，應非可信等語。然按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查，本件被害人Ａ女之證述固有前揭辯護人所指不一致之情形，但被害人Ａ女僅係4、5歲之幼童，其所能表達及記憶本屬有限，暫不論本件性創傷是否有造成其應訊時身心之影響或障礙，其陳述、記憶與組織能力本無法與一般成年人相提並論；然參以被害人Ａ女就超乎其心智發展所能得知之被告在公司廁所以手撫摸其下體之陳述始終一致，甚有前述因被告在場害怕陳述、哭泣等真情流露之表現，縱被害人Ａ女就核心事實以外之證述縱有出入或歧異，揆諸前開說明，亦不影響證人即被害人Ａ女對於核心事實證述之證據價值；且倘過分期待其歷次陳述必須統一始可採信，誠屬過苛之舉而有違前述經驗法則，是被告之辯護人以證人即被害人Ａ女之歷次證述就枝微末節部分出現若干不符之情事，即全盤推翻證人即被害人Ａ女證述之證據價值，顯屬率斷，自無足採。
⑶被告及辯護人再以Ａ母所述知悉被害人Ａ女遭人撫摸之時間
為100年11月3日、100年12月3日，該日期均非Ａ父帶被害人Ａ女回公司之時間，故Ａ母之證述亦無從為被害人Ａ女之補強證據等語。查證人Ａ母於本院審理中證述：我跟Ａ父還沒離婚前幫被害人Ａ女洗澡時，被害人Ａ女就說她那裡痛痛的，就跟我說有人摸她，一開始我沒有問，就只知道被害人Ａ女好像有被摸，我有跟Ａ父說，Ａ父說被害人Ａ女說謊，我跟Ａ父於100年11月3日離婚，後來我100年12月26日去幼稚園看被害人Ａ女，被害人Ａ女又跟我說，我才報警等詞明確（本院卷第58頁背面），是依證人Ａ母上開證述可知，被害人Ａ女遭人撫摸之時間有二，一為100年11月3日被害人Ａ女父母離婚之前，另一則為被害人Ａ女父母離婚後，被害人Ａ女為其父親照顧之期間（即事實欄所述時間），然被告之辯護人卻未予以區分，已有未洽，而證人Ａ母證述本案犯行一節，業經本院臚陳如上，是被告之辯護人執證人Ａ母證述關於11月3日前所發生事實之內容，強與本案混為一談，即非可取，故亦無從以辯護人上開張冠李戴之舉，遽認證人Ａ母之證述毫無可信至灼。
⑷被告之辯護人另以被害人Ａ女在公司上廁所時，均有Ａ父或
公司會計乙○○陪同，故被告不可能為上開犯行等語。查證人Ａ父與公司會計乙○○固於本院審理時均證述會帶被害人Ａ女上廁所一詞明確（本院卷第64、70頁），然證人Ａ父當時仍係上班時間，Ａ父當無可能隨時陪伴在被害人Ａ女身旁，此觀Ａ父於本院審理中證述：如果我在公司忙，我會請會計乙○○幫忙照顧一語即明（本院卷第64頁背面）；而證人乙○○係該公司會計，亦須處理自身業務，其亦無可能隨時幫Ａ父照料被害人Ａ女，此從證人乙○○對於被害人Ａ女是否可能趁其2人在忙時自己跑去上廁所一情表示不清楚一詞（本院卷第71頁）可證，佐以被害人Ａ女業已供陳自己1個人會上廁所，業經本院認定如前，是既無法排除被害人Ａ女於Ａ父或會計乙○○均忙碌其自身工作時，自己1人前往公司廁所之可能，即無從以證人Ａ父、乙○○上開證述為被告有利之認定，辯護人上開辯解即難遽採；至Ａ父雖復證述被害人Ａ女不可能自己1個人上廁所一語（本院卷第64頁），然已與被害人Ａ女前揭證述相左，足徵Ａ父上開證述僅係其個人臆測之詞，亦不足為信。
⑸被告另提出其於100年12月6日至同年月19日之送貨行程表
、發送存根聯及出貨單等資料為證，以證明上開期間晚上，其均在外地收送貨物，故不可能在公司廁所為上開犯行云云。然送貨行程表係被告自行製作，且發送存根聯或出貨單亦無記載明確時間，被告自行製作之送貨行程表記載其返回公司之時間是否確實無訛，已非無疑；再觀以被告自行製作之送貨行程表可知，被告自承於100年12月6、7、8、13、15日晚上7、8時許均會返回公司（被告雖記載回公司「五股站」，惟該公司斯時仍在新莊，於101年12月間始搬遷到五股，此部分亦據證人乙○○證述明確、本院卷第74頁，故被告上開送貨行程表顯係誤繕）；至被告復表示100年12月
9、12、14、16、19日因前往南部收送貨，故上開期間晚上均未返回公司，然前揭發送存根聯及出貨單均未記載被告收受貨物之時間，即無從以此認定被告所辯上開期間均未返回公司屬實；兼衡證人乙○○於本院審理中亦證述：到南部去載貨，若在11點之前也可以回公司一詞（本院卷第72頁背面），顯見被告縱駕車前往南部載貨，亦可能當日晚上返回公司。而Ａ父上班時間為上午7時30分至晚上11時，亦據證人Ａ父於本院審理中證述明確（本院卷第61頁背面），足證被告返回公司之時間應可遇見被害人Ａ女，被告仍有為上開犯行之可能，即無從以上開資料為被告有利之認定。另證人Ａ父於本院審理中復證述：因為我哥跟我同公司，我哥會比我早下班，大約7、8點，所以我會先叫我哥帶被害人Ａ女回去，除非我哥晚一點回來，我就會帶被害人Ａ女去桃園等語（本院卷第62頁背面），惟證人Ａ父上開證述之時間究屬何時，是否與本案被告為上開犯行之期間有關，故亦無從以證人Ａ父上開證述為被告有利之認定。
⑹被告及其辯護人以公司廁所前有監視器，其不可能為本案犯
行等語；惟查，證人乙○○業於本院審理時證稱：被告任職之公司，已於101年12月間，搬遷至新北市○○區○○路等語（本院卷第73、74頁），距本件案發時（101年12月間），已相隔長達1年期間；況監視錄影畫面，因其裝設硬碟容量有限，且檔案存取內容，會因不斷循環覆蓋而滅失，若未即時調取檔案內容，通常僅能保存1個月等情，此為本院職權所已知事項。又本件被告確對Ａ女為上開強制猥褻行之事證既明，已如前述，縱未調取上揭監視畫面，亦無影響本院就被告上開犯行之認定，併此敘明。
㈧綜上各情，足資認定被害人Ａ女於上述期間某日晚上某時許
，在Ａ父任職公司廁所內，遭被告以手撫摸其下體之事實，而被告所辯上述諸節，無非係臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、論罪、科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2
款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，惟被告所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制猥褻罪，亦係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，且因該罪已將「對未滿14歲男女犯之者」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此指明。
㈡爰審酌被告與Ａ父係公司同事，見Ａ父因工作時間較長而需
帶被害人Ａ女至其工作處所，而無暇照顧之際，為逞一己私慾對僅滿4歲之被害人Ａ女為前述強制猥褻之犯行，行徑惡劣，嚴重戕害被害人Ａ女之身心健康及正確性觀念之發展，且事後未能勇於認錯，一再飾詞否認，未向被害人Ａ女及其家屬表達和解及道歉之意，犯後態度未佳，兼衡被告素行狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，暨公訴人求刑4年
3月，本院認尚屬允當等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第十四庭審判長法官蘇揚旭
法官周宛蘭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國102年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。