裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年簡上字第162號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度簡上字第162號上訴人即被告 邱稚祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭民國109年5月12日109年度簡字第855號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：109年度偵字第1616號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱稚祥於民國106年間因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第78號為附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為107年7月10日至108年7月9日，然因未完成戒癮治療，經該署檢察官以108年度撤緩字第11
9號撤銷緩起訴處分，再以108年度撤緩毒偵字第115號聲請簡易判決處刑，並經本院以108年度簡字第1783號判決判處有期徒刑4月確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年11月21日3時15分許為警採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
108年11月21日1時45分許，在高雄市○○區○○路○○號前因行跡可疑，為警盤查進而查獲有毒品前科，經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請依簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、本案訴追條件之說明：
1.查毒品危害防制條例第20條、第23條規定已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，且按現行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
2.又毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其中（109年1月15日修正前）毒品危害防制條例第24條第2項規定：檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴，此乃因被告受附命緩起訴處分乙情，事實上等同接受相當於「觀察、勒戒」之處遇，惟若被告未能履行緩起訴之條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法追訴。而我國於109年1月15日固有修正公布毒品危害防制條例第24條第2項之內容，將施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果由「檢察官應依法追訴」修正為「檢察官應繼續偵查或起訴」，立法理由並說明「亦即仍有毒品危害防制條例第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用」，然依毒品危害防制條例第36條規定，修正後毒品危害防制條例第24條第2項之施行日期由行政院另定之，故上述修正部分目前尚未生效，本件仍應適用修正前之規定。
3.「附命緩起訴」後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。則上訴人即被告邱稚祥（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第78號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為107年7月10日至108年7月9日，嗣因被告於上開緩起訴期間內未完成戒癮治療，經該署檢察官撤銷緩起訴後聲請簡易判決處刑，並經本院以108年度簡字第1783號判決判處有期徒刑4月確定（見簡上卷第55至57、81至89頁各該處分書、聲請簡易判決處刑書、判決書列印資料，第118至119頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），並在上開緩起訴處分後3年內，再犯本案施用毒品案件，檢察官就本案予以追訴，自屬合法。
二、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書、個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、報到單及本院審判程序筆錄各1份在卷可參（簡上卷第95、97、99至110頁），依上開說明，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據部分，被告就該等傳聞證據，未曾敘明其對證據能力是否有所爭執，且在本院審判程序期日，經合法通知未到庭陳述意見，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議，另檢察官於本院審理時則表示同意作為證據（簡上卷第109頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）被告於偵查中經傳喚未到庭，而其於警詢時對於施用甲基安非他命之事實坦認不諱，惟辯稱：伊最後一次是108年11月15日15時許，在屏東縣高樹鄉舊寮國小旁廁所施用甲基安非他命等語。經查：
1.按初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上者，應判定為甲基安非他命陽性，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款定有明文；又依據2018年美國FDA網站公布尿液中於施用甲基安非他命後可檢出之時限為2至3天等情，業經衛生福利部食品藥物管理署以108年1月31日FDA管字第1089000957號函（簡上卷第77至79頁）釋明在案。
2.被告於108年11月21日3時15分許為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法為初步檢驗，並以液相層析串聯式質譜法確認檢驗結果，其結果呈第二級毒品安非他命類之甲基安非他命、安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度數值為1820ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為28860ng/ml等事實，有上開檢驗機構尿液檢驗報告、高雄市政府警察局六龜分局毒品及尿液檢驗移送案件檢核表、執行尿液採驗同意書、代號與真實姓名對照表、高雄市政府警察局採集尿液檢體監管紀錄表（警卷第6至10頁）在卷可憑，足認被告確有於為警採尿前回溯72小時內（不含公權力拘束期間）施用第二級毒品甲基安非他命無訛，是被告所辯顯不足採。
（二）從而，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因轉讓毒品、妨害性自主案件經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別判處有期徒刑8月、5月、5月、
5月確定，並經同法院以104年度聲字第3260號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；復於104年間因施用毒品案件，經高雄地院分別判處有期徒刑4月、4月確定，並經同法院以105年度聲字第2054號裁定定應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案）；甲、乙兩案接續執行，於106年1月14日有期徒刑部分執行完畢，復接續執行拘役50日，於106年2月19日始出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（簡上卷第111至117頁）在卷可佐。
被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復審酌被告構成累犯之前案中已有多案係施用毒品之犯罪，經法院論罪科刑並執行完畢後再犯本件，顯見其對於刑罰反應力不佳，又本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、被告上訴意旨略以：被告於偵查中已自白犯罪，坦承不諱，已知認錯，原審量刑過重，對於原判決結果不服等語（簡上卷第19頁）。
四、駁回上訴之理由
（一）查被告於103年間因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於103年11月20日執行完畢釋放，案經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第243號、103年度毒偵字第2463號、第3129號、第4143號為不起訴處分確定。又於104年間因施用毒品案件，經高雄地院以104年度簡字第2368、3278號判決判處有期徒刑4月、4月確定。原審引用修正前毒品危害防制條例第20條、第23條規定，及最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨，認被告本案犯行距前次施用毒品經觀察、勒戒釋放時雖逾5年，惟其於初次施用毒品經送觀察、勒戒釋放後未滿5年，已曾再犯施用毒品罪，故應予追訴處罰。
然此訴追條件於新法修正及上開最高法院刑事大法庭作成裁定後已不再適用，惟因被告本案犯行距其前次施用毒品經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分尚未逾3年，在我國採取觀察、勒戒或強制戒治及附命緩起訴雙軌制度下，自仍應予訴追，業如前述，故此部分訴追條件之變更，仍不影響本件訴追之合法性，自不影響判決本旨而得由本院逕予更正，合先敘明。
（二）按量刑輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，原審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上訴審法院對原審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
（三）原審認被告上開犯行事證明確，並論以累犯而裁量加重其刑，復於理由已敘明：審酌被告前曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署以無繼續施用傾向而為不起訴處分，高雄地院判處有期徒刑4月、4月，及本院判處有期徒刑
4月在案，竟仍不知戒惕，再度犯本案施用毒品案件，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，顯見其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，殊值譴責；惟念及犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，再者，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並兼衡被告之經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。所認定之事實並無違誤，復已就被告累犯情形、坦承犯行、智識程度、經濟狀況等刑法第47條及第57條各款所定量刑應審酌之事項，皆妥為斟酌，所處之刑復未逾越法定刑度範圍，亦無輕重失衡而違反罪刑相當性之情形，核其量刑，並無失當。是被告以原審量刑過重為由請求撤銷原判決，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官呂建興聲請簡易判決處刑，檢察官駱思翰、陳登燦到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官黄筠雅法官林筠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年12月10日
書記官邱上一附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。