裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上更㈠字第34號民事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上更㈠字第三四號
上訴人丁○○即己法定代理人辛○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十七日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第一一四號），提起上訴，經最高法院發回第一次更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠查上訴人己○○於最高法院發回後第二審更審之訴訟程序中（即九十一年一月十
六日）死亡，經被上訴人保證責任彰化縣彰化市第五信用合作社（下簡稱彰化五信）具狀聲明己○○之繼承人即上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、 林久焱 （原名 林文清 ）、庚○○、戊○○等七人承受訴訟，其承受聲明書狀並分別於九十一年四月十二日、四月十五日分別送達於承受訴訟人丁○○以次七人等情，此有己○○及承受訴訟人丁○○等七人之戶籍謄本、繼承系統表、送達回證等各在卷可稽（見本院卷第一一八至一三四頁），自生承受訴訟之效力。
㈡次查承受訴訟人林久焱經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、㈠上訴人（林久焱除外）起訴主張：查附表一所示之土地為己○○所有，附表二所
示之土地為上訴人丁○○、甲○○、乙○○、己○○及訴外人丙○○所共有（按己○○應有部分為二分之一，其餘共有人等五人各應有部分各十分之一），上訴人等從未向被上訴人保證責任彰化縣 彰化巿 第五信用合作社借款新台幣（下同）一千五百萬元及九百五十萬元（下簡稱系爭借款），亦未提供附表一、二所示之系爭不動產（下簡稱系爭不動產）予被上訴人設定抵押權，該抵押權設定契約書有關上訴人丁○○、甲○○、乙○○、己○○（以下簡稱丁○○以次四人）之簽名蓋章，均係訴外人丙○○所偽簽及盜蓋。上訴人丁○○、甲○○、乙○○、己○○等並未向被訴人借貸系爭金額，被上訴人亦未將系爭金額交付予上訴人丁○○以次四人，上訴人丁○○以次四人自不可能提供系爭不動產予被上訴人設定抵押權，本件被上訴人之放款過程嚴重疏失，任由其行員自行違法放款，兩造間既無借貸關係存在，爰求為判決（林久焱除外，因其未於言詞辯論期日到庭，亦未為任何上訴聲明）：
⒈原判決廢棄（即第一審判決）。
⒉確認被上訴人就上訴人己○○所有如附表一所示之不動產設定權利價值新台幣（以下同）一千八百萬元之最高限額抵押權關係不存在。
⒊確認被上訴人就上訴人己○○、乙○○、丁○○、甲○○所共有如附表二所示之不動產設定權利價值一千一百四十萬元之最高限額抵押權關係不存在。
⒋被上訴人應將上訴人己○○所有如附表一所示之不動產於民國八十二年一月十
六日（似為八十二年一月十四日之誤，見一審卷第一三、一七、二０、二三頁）以彰化地政事務所彰字第一二四九號，所設定之最高限額一千八百萬元抵押權登記應予塗銷。
⒌被上訴人應將上訴人己○○、乙○○、丁○○、甲○○共有如附表二所示之不
動產於八十年六月四日以彰化地政事務所彰字第一○九○七號，所設定之最高限額一千一百四十萬元抵押權登記應予以塗銷。
⒍歷審之訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人則以：上訴人丁○○以次四人等向被上訴人借貸系爭借款時，均在借貸
契約書、借款本票三張（查本票每半年換票乙次）即①發票日八十五年二月十七日、發票人丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、林文清等，面額一千萬元，到期日八十五年八月十七日；②發票日八十五年二月十七日、發票人丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、林文清等，面額五百萬元，到期日八十五年八月十七日；③發票日八十四年七月三十一日、發票人丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、林文清等，面額九百五十萬元，到期日八十五年一月三十一日（見一審卷第五八、五九、九十頁）及連帶保證書上親自簽名及蓋章，並經對保其簽名及蓋章無訛，所貸款項均轉帳入其存款戶頭領取借款（其中系爭九百五十萬元借款於八十年六月十日入借戶丙0000000─一─０帳戶；其餘系爭一千五百萬元借款分別於八十二年一月二十一日、三月十七日、五月八日入借戶甲○○第七一０帳戶，即子帳戶0000000帳戶內）；又上訴人丁○○以次四人等所提供不動產予被上訴人設定抵押權，所蓋之印章，均係上訴人丁○○以次四人等之印鑑章，抵押當時在抵押權設定契約書上所蓋印章，均係戶政事務所存案之印鑑，可知抵押貸款為真正。又上訴人丁○○以次等四人，均屬同一家族，為丙○○發展事業，向被上訴人貸款當時，均同住在彰化巿華山路四二巷十四號，且丁○○任職彰化巿第二信用合作社，貸款手續知之甚詳，豈有由他人代簽名、蓋章而不知情之理，是就最高法發回更審部分（即己○○部分），先位理由主張丙○○有權代理，後位理由主張丙○○為表見代理等語，資為抗辯。（查其餘丁○○、甲○○、乙○○部分，業經三審敗訴確定）。
三、查本件第一審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，上訴第二審（按即發回之前審），並求為判決如上開聲明，再經第二審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，再上訴第三審，經第三審判決除己○○部分（含該訴訟費用）廢棄發回外，其他上訴駁回（按即丁○○、甲○○、乙○○部分，敗訴確定）。再己○○就廢棄發回部分，於本院即第二審，求為判決如上開聲明；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、查上訴人雖主張丁○○以次等四人等從未向被上訴人借貸系爭借款一千五百萬元及九百五十萬元，亦未提供系爭不動產予被上訴人設定抵押權，而該借款本票及抵押權設定契約書之簽名蓋章均係訴外人丙○○所偽簽及盜章云云。惟查：
⒈同為上開兩筆借款連帶保證人林久焱（原名林文清），在一審已具陳述狀稱：民
國七十九年之前，丙○○、 陳玉霜 原於台北市執業土地代書，爾後返鄉定居，因熟稔不動產交易知識，於民國八十年五月，向家人提出參與投資房地產的意見，並要家人拿出不動產所有權狀向彰化五信合作社辦理抵押貸款，金額九百五十萬元，以丙○○為借款人，己○○、丁○○、甲○○、乙○○、林文清為連帶保證人，嗣後五信貸款核准通過，便陸續將取得資金轉入丙○○帳戶，便利丙○○一己操作不動產交易，丁○○、甲○○、乙○○在民國八十年六月上旬五信撥款前，確實經過他們三人同意，三人親自簽名作連帶保證，且提供他們三人的法定印鑑、印鑑證明、土地所有權狀委由丙○○於地政事務所辦理抵押權設定予五信合作社無誤。．．．．在此案件中，也由丙○○向五信對保人員提出己○○之法定印鑑、印鑑證明，並稱確為己○○本人委其代行，嗣後，丙○○將全部土地所有權人的土地所有權狀、印鑑證明一併持向地政事務所辦理抵押權設定予彰化五信合作社。另案，民國八十六年三月，甲○○等人向彰化地方法院簡易庭對彰化五信提出甲○○等人，於五信所貸金額一千五百萬元之債權不存在事件之前，全部土地所有權人，都確實知道其土地已抵押設定予五信合作社（金額為九五○萬元及一、五○○萬元兩案）。．．．綜觀兩案件，其肇因在於丙○○投資房地產，經營不善，虧損累累，想藉偽造有價證券及抵押權不存在事件，造成五信合作社巨額損失，以保有原不動產，免遭五信移送法拍：：：等語（詳見一審卷第一八
七、一八八頁）；次查林久焱於偵查中亦供承斯時伊任職五信襄理，辦理五信放款業務．．．系爭一千五百萬元係伊本人對保，伊父親（按即己○○）知悉系爭借款之事等詞在卷（見台灣彰化地方法院檢署八十六年偵字第一００九二號《下簡稱彰化地檢第一００九二號偵查案》偵查卷第二二、二三頁），核與彰化五信承辦放款業人員 許世忠 同案（一００九二號偵查案）供承系爭借款，以己○○為保證人，．對保人係同事林久焱（原名林文清）．．等詞相符（見一００九二號偵查卷第二三頁），此經本院調閱該一００九二號偵查卷，核閱無誤。抑有進者，再參照上訴人乙○○、甲○○、丁○○及林久焱，在臺灣彰化地方法院檢察署八十六年偵字第二七二九號丙○○偽造有價證券案件中供稱：上訴人等四人均知悉丙○○自台北返鄉開拓事業，即係土地開發及興建房屋，且同意提供如附表所示土地辦理貸款，供丙○○與他人合資興建房屋等語，業經原審法院調卷查明，並有上開檢察署檢察官不起訴處分書在卷可按（見一審卷第二四一頁、二四二頁）。再以本件向被上訴人貸款之債務人即上訴人己○○（為父親）、丁○○（為長子）、甲○○（為次子）、乙○○（為三子），均屬同一家族，為父、子、兄、弟關係，在借款及設定抵押當時，除乙○○居住於彰化巿南瑤里天祥路六十巷廿八號外，其餘上訴人與丙○○、林文清均同住在彰化巿永生里華山路四二巷十四號，其稱不知系爭借款及設定抵押事務，顯異常理，而林久焱再於本院證稱．．．向五信貸款，係全家族同意，以我父親（按即己○○）之土地，辦理貸款，再由我父親提供權狀及印鑑證明，辦理貸款事宜，並交由丙○○辦理，並非丙○○竊取而辦理。且每半年要換單乙次，均需每人印鑑，故不可能由丙○○去偷．．等詞在卷（見本院卷第一冊第七０頁）；而己○○亦自承將土地所有權狀全交給丙○○等語在卷（見一審卷第二五八頁，下詳述之），益證林久焱之證詞可採。又己○○證稱伊將印鑑章放在家中抽屜並鎖着等詞在卷（見一審卷第二五八反面、二五九頁），查己○○既將印鑑章小心存放抽屜並以鑰匙鎖著，衡情丙○○焉能輕易竊取盜用﹖甚且於彰化五信每隔半年換票、換單之際，而於每半年盜用己○○印鑑章乙次，豈不有悖常情﹖是上訴人等（林久焱除外）及丙○○陳稱係丙○○盜用己○○印鑑章，偽造借款本票及抵押權設定契約書云云，均不足取。⒉次就系爭借款之約定書及連帶保證書上之簽名及蓋章而言：上訴人甲○○在一審
陳稱：八十年六月七日及八十二年一月二十日之約定書，均為其簽名，印章也為其所有，但非其所蓋；八十年六月七日之連帶保證書為其簽名蓋章、八十二年一月二十日之連帶保證書則表示不知道，但印章為其所有，然非其所蓋等語。又上訴人乙○○則稱：八十年六月四日之約定書為其簽名，印章亦為其所有，八十二年一月二十日之約定書，雖為其簽名，但印章非其所有。八十年六月七日之連帶保證書非其所簽，然印章為其所有。八十二年一月二十日之連帶保證書為其簽名，印章非其所有。上訴人丁○○則稱：八十年六月七日之約定書為其簽名、蓋章，八十二年一月二十日之約定書為其簽名，印章也為其所有，但非其所蓋。八十年六月七日之連帶保證書為其簽名，印章也是其所有，八十二年一月二十日之連帶保證書為其簽名，印章亦為其所有等語（以上詳見一審八十六年七月十四日及同年八月十六日之言詞辯論筆錄）。查既然系爭兩次借款上訴人甲○○已自承於約定書上簽名，而約定書及連帶保證書上均蓋有其印章；上訴人乙○○亦自承在約定書、連帶保證書上均為其簽名，八十年六月四日之約定書及八十年六月七日之連帶保證書並蓋有其印章；另上訴人丁○○自承約定書、連帶保證書均經其簽名，其上蓋有其印章，則彼等三人應有表示約定及連帶保證之意，自屬無疑，況乙○○、甲○○、丁○○經丙○○在一審證稱連帶保證書為彼等親自簽名等語，其抗辯係被移花接木所變造云云，自不足取。且有關丁○○、甲○○、乙○○等三人上訴聲明部分，亦經最高法院以無理由駁回確定在案（見該院八十八年度台上字第二六七五號判決書及卷宗），亦即丁○○、甲○○、乙○○請求部分，已敗訴確定，是彼等仍執前詞置辯，顯無理由。至於上訴人己○○雖否認約定書上之簽名及印文，並稱約定書、連帶保證書上之印章是否為其所有，要回去核對等語。然查訴外人丙○○已陳明該等印文為其持己○○之印鑑章所蓋，且印文經核與彰化巿戶政事務所函送之印鑑卡印文相符，應為己○○之印鑑章無誤。況且以不動產設定抵押，擔保借款，尚須提出不動產之所有權狀，並在抵押權設定契約書等文件上蓋章，而本件抵押權設定契約書上均蓋有上訴人丁○○以次等四人之印鑑章，並附有其四人之印鑑證明書，此有彰化地政事務所函送之八十年收件一○九○七號及八十二年收件一二四九號申辦抵押權登記之申請書影本附於一審卷可憑（見一審卷第一四二頁至一六九頁）。上訴人己○○雖以不動產所有權狀係因辦理繼承時交與丙○○未取回，或以因丙○○說第二九七號之土地被人侵占，需要鑑定而交付等語為抗辯。然查己○○之妻死亡辦理繼承為七十四年至七十五年間之事，辦繼承至貸款設定抵押相距五、六年之久，其以辦理繼承登記而未取回，顯難令人置信。如當時未取回，又何來嗣後為鑑界而交付﹖至於第二九七號土地與設定抵押之附表㈠土地完全無關，亦無必要全部交付。至於丙○○證稱為其盜用父親之印鑑設定抵押云云，不足採信，已如前述，且丙○○向檢察官自首偽造系前開爭借款本票，向彰化五信冒貸系爭借款九百五十萬元及一千五百萬元，並未經丁○○、甲○○、乙○○、己○○、林文清等同意以附表所示之土地，偽造抵押權設定契約書，設定抵押權予彰化五信，涉犯刑法偽造有價證券等罪嫌云云，亦經彰化地檢以八十六年度偵字第二七二九號以罪證不足為由，不起訴處分在卷，亦經本院調閱該二七二九號偵查卷，核閱無訛。況且因貸款簽發本票以代借據，每半年均須換單一次，其本票上亦均蓋有己○○之印鑑章，而印鑑、印鑑證明、所有權狀在日常生活上為相當重要之物，一般均妥為保管，豈有令丙○○輕易取得之理﹖復參照全家同意丙○○貸款發展土地開發及興建房屋等情而觀，足證己○○對於系爭抵押貸款，同意授權丙○○全權辦理無誤。是上訴人（林久焱除外）辯稱系爭抵押借款，乃丙○○盜用己○○印鑑章所為云云，自不足取。
⒊又關於己○○約定書之對保部分，證人 施純敏 在一審證稱：己○○八十年六月七
日之約定書對保欄係伊印章，對保情形，是由 伊拿 （己○○約定書）給丙○○，丙○○拿回去給己○○簽名的，事後丙○○有拿印鑑章及印鑑證明給伊．．．．（見一審卷第一七四頁）。而林久焱就八十年一月二十日（一審筆錄誤書為八十二年一月二十日）之己○○約定書則證稱：．．．．．．．，己○○之約定書是由丙○○拿回去給父親（按即己○○）簽名、蓋章後，拿給我的，八十年一月二十日（一審筆錄誤書為八十二年）我才在對保欄上蓋章等語（見一審卷第一七五頁）。其中對己○○部分，事實上均分別由施純敏、林文清對保，係因貸款為丙○○需用錢而申請，證人等將資料包括約定書，由丙○○拿回家研究製作填寫，並非由丙○○對保。上訴人指稱丙○○無權對保云云，顯有誤會。查丙○○既持有己○○之印鑑、印鑑證明、所有權狀等重要物件，而己○○並委任其代理爭抵押借款事宜，已如前述，則證人施純敏、林久焱，就己○○約定書對保，自對己○○生效。是上訴人（林久焱除外）等事後諉稱為丙○○偽簽及盜蓋云云，顯不足採。
五、次查系爭玖佰伍拾萬元借款部分，於八十年五月二十八日申請，經大額放款審查委員會於八十年六月三日核貸後，即於八十年六月十日入帳丙0000000－0－0活期儲蓄存款帳內，此有被上訴人在八十六年八月二十六日於一審所提出之呈報狀所載：一號證擔保放款帳、二號證對帳單及借款本票乙張在卷可稽（見一審卷第二七０至二七五頁；第九十頁）。再查系爭玖佰伍拾萬元借款部分，雖丙○○於八十年十二月二十三日返還借款玖佰伍拾萬元，但查該案主債務人丙○○於本件最高限額抵押貸款壹仟壹佰肆拾萬元範圍內，在存續期間不定期中，陸續再向被上訴人借貸合計共玖佰伍拾萬元，至八十五年四月八日償還部分借款，尚欠七百二十五萬七千七百七十四元（見一審卷第二百七一頁反面），迄未清償，有支出傳票、放款支出傳票、收入傳票、轉帳收入傳票、擔保放款帳、對帳單、取款憑條附原審卷可稽（見一審卷第二七０至二九三頁）。另本件主債務人丙○○就本件抵押貸款部分，於八十五年五月廿一日寫立「協議書」，向被上訴人彰化巿五信申請准予協議分期攤還，有協議書附原審卷可參（見一審卷第二九三頁），足見丙○○就本件系爭貸款嗣後續有貸款而尚未清償完畢。
六、再查系爭壹仟伍佰萬元借款部分，上訴人甲○○雖抗辯：「被上訴人由訴外人丙○○以甲○○名義，擅自開設帳號0000－00－00000－0－0」云云，但查：本件上訴人甲○○於八十二年一月廿一日開立帳戶0000000所蓋之印章，與其在同年月廿日約定書上簽名上之印文相同，應係其親自開立或授權丙○○為之，有甲○○開戶印鑑卡附一審卷可稽（見一審卷第一五五頁），嗣後諉稱為丙○○擅自開設云云，顯不足採。又本件一千五百萬元之抵押貸款，係最高限額一千八百萬元之抵押貸款，被上訴人彰化五信將款項轉帳入甲○○第七一○帳號，即0000000帳戶，有借款本票二張、放款支出傳票、收入傳票、擔保放款帳附一審卷可稽（見一審卷第五八至七七頁），上訴人聲稱卷內無五百萬元之證物云云，顯屬誤會。抑有進者，有關甲○○部分，亦經法院三審敗訴確定，如前所述，足證確有系爭一千五百萬元借款無誤。
七、又查系爭借款之約定書、連保書確為上訴人丁○○以次等四人簽名、蓋章，已如前述，且依據約定書第十條約定：「凡持有貴社：：：立約人之印鑑，前往貴社請求更換擔保物及其有關交件者，均視為立約人之代理人，貴社得准予返還或更換之」，丙○○為保證人之一，其持有其他保證人（立約人）印鑑，前往被上訴人處辦理本票更換，被上訴人驗對印鑑與約定書上留存之印鑑相符而准予辦理更換本票（半年換單一次），並無不合。上訴人雖以此項約定為定型化契約，違反消費者保護法第十二條第一款之規定云云。然查消費者保護法係於八十三年一月十一日始由總統公布施行，而本件貸款發生在民國八十年及八十二年間，尚無消費者保護法之適用，況且更換本票、延長清償期限，對上訴人並無不利，更無違反平等互惠原則。上訴人此項主張亦不足取。又本件貸款一千萬元部分，於八十二年核貸，本應於八十五年再申請展期（上訴人抗辯於八十四年辦理展期，並非事實），惟八十五年間，因上訴人丁○○以次等四人遲延支付利息，變為遲延未還，由於延滯而由被上訴人催收仍未付，故八十五年二月廿四日所提之展期申請書（見更審前二審卷第一二八頁）無法續借，因此未辦理重新對保，亦無任何不當之處。又展期申請書中，雖有提到應追加己○○所有坐落彰化縣彰化巿 南郭 段 南郭小段 第二八○之二六號、二○八之二七號、二八○之二八號三筆土地，應一併設定在內，亦因一千萬元之貸款已因上述原因而由被上訴人催收中，故亦未辦理追加擔保，並無不當。上訴人就此部分所為主張均不足採。
八、綜上所述，上訴人所指二筆系爭借款，均經上訴人乙○○、丁○○、甲○○等自行在約定書及連帶保證書上簽名或蓋章，同意借貸及保證，己○○部分雖為丙○○代為簽名或蓋章，但丙○○經己○○本人授權辦理，為有權代理，直接對己○○本人發生效力。而上訴人等申請借貸之款項，亦經被上訴人分別以撥入借款人之帳戶方式交付，並由借款人分別提領花用，至於貸款後之金錢流向，已非被上訴人所能干預，此與上訴人所指最高法院七十三年九月十一日七十三年第十次民事庭會議決議並不違背。因此系爭兩筆借款為最高限額抵押，抵押權之設定登記亦均屬合法，在抵押權存續期間內，上訴人等尚未清償借款，則抵押權關係自仍屬有效存在，上訴人等訴請確認（有關己○○部分）抵押權關係不存在及請求塗銷抵押權登記，均屬無據（至於丁○○、甲○○、乙○○部分，業經法院三審敗訴確定，如前所述），原審判決駁回上訴人之訴，核無不當。上訴為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國九十一年五月二十二日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉建智中華民國九十一年五月二十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ附表一編號土地坐落地目面積(公頃)權利範圍⒈彰化市○○段南郭小段二八○─二建○‧○二四三全部⒉彰化市○○段南郭小段二八○─六建○‧○○六二全部⒊彰化市○○段南郭小段二八○─二○建○‧○○○二全部⒋彰化市○○段南郭小段二八○─三建○‧○○六一四分之一附表二：
編號土地坐落地目面積(公頃)權利範圍⒈彰化市○○段南郭小段二九七田○‧○○六八全部⒉彰化市○○段南郭小段二九七─四九田○‧○一四四全部⒊彰化市○○段南郭小段二九七─五○田○‧○○一三全部