臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第1789號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1789號刑事判決

裁判日期：民國91年05月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一七八九號孝股
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第二七七號中華民國九十年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四五三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係從事代為推銷龍巖企業之子公司龍易生公司生前契約（即靈骨塔位）之直銷工作，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知其經營困難，財務不佳，已無償還能力，竟自民國（下同）八十八年三月間起，在台南縣永康市○○路○○○號十六樓之二，以短期內急用款為幌子，陸續向乙○○借款多次，合計新台幣（下同）六十一萬二千元，並保證於同年五月底前，全部還清欠款等語，使乙○○不疑有詐，如數將現金借與甲○○，屆期屢催不還。甲○○又於八十八年七月十五日，簽發面額五萬元之本票十五張，合計六十五萬元，以資搪塞。詎本票到期，甲○○均未按期清償，屢催未果，乙○○始知受騙。
因認被告涉犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年臺上字第一五三一號判決參照）。又刑法第三百三十九條詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人交付為要件，又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯詐欺罪嫌，無非係以：（一）告訴人乙○○之指訴；（二）並有被告簽發之本票十五張在卷可稽；（三）被告自承自八十七年開始營運時，即一直不順利，已有週轉困難等語，足見被告借款時，已無清償能力，仍隱瞞週轉困難事實而借款，其有詐欺之意圖，況且被告迄今分文未付，更否認為借款，足見其有不法所有之意圖甚明云云為主要論罪依據。
四、檢察官上訴意旨則以：（一）被告雖辯稱與告訴人為合夥關係，但合夥者，應有詳細之合夥契約明定雙方之權利義務關係，至少會記載出資人之姓名，但此部分均付之厥如，足認並無合夥關係。（二）原審以告訴人之雙親亦加入會員，推論告訴人可能以雙親名義加入會員，如此推論未免過寬。況告訴人始終未承認係楊戊○○之下線，則何來翻供之有。（三）戊○○與被告之關係既已由原審判決補充理由敘明，其證詞自必一面倒偏向被告，況戊○○於偵查中經傳未到，足見先由被告在偵查中得知偵查重點、方向之後，方才與被告商討證詞至明，原審不查，逕採其証詞為判決之重要依據，令告訴人無法甘服；（四）偵查中，經檢察官諭雙方和解，以息爭訟，詎被告拒不和解，經告訴人查證結果，顯有將資產出脫云云。
五、訊據被告堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：其與告訴人為合夥關係，所簽發之本票並非借款，而係告訴人中途退出合夥，始開給本票等語。則本件應審究者，厥為此筆經被告簽發本票之款項，是否為被告施以詐術取得之借款。經查：
（一）被告辯稱與告訴人確為合夥關係一節，業據証人戊○○於原審及本院調查時証述明確。証人戊○○於原審証稱「和被告、告訴人之前是同事關係，（如何知道本件六十幾萬元的事情﹖）公司剛開始我有參與，這家公司是傳銷公司，在台南部分要運作組織，我是他們二人之上線，他們在台南，我在台中，因為沒有辦公室，比較不好經營，他們就協議要有辦公室，這是他們的意見，公司沒有補助，我樂觀其成，經過半年之後沒有賺錢，（你是否清楚被告和告訴人一起經營這家龍易生公司﹖）是的，（他們如何合夥經營﹖）因為甲○○沒有錢，乙○○有錢，都由李小姐出資，但他們私下協議我不清楚，過了一陣子因為沒有賺錢，所以李小姐想離開，他們沒有書面的協議，只是有錢出錢，有力出力，造成虧損，才會寫本票，龍易生公司是龍巖公司之子公司，告訴人拿出來的錢付行政支出的錢，如房租等費用」等語（見原審卷第五十五頁起至第五十七頁）；於本院調查時則証稱「龍易生是傳銷公司，當時我是被告的上線，被告有找他的朋友來合夥，告訴人是合夥人之一，因為我有下來參與他們找辦公室，到最後因為經營不好，告訴人要離開，被告有開本票給他，當時我都有在場」、「當時被告出的錢比較少，告訴人出的比較多，他們的帳目不是做的很清楚，到後來因為經營不是很好，被告覺得不好意思，才開本票給告訴人，因為被告沒有辦法兌現所以才會造成糾紛」等語（見本院九十一年四月二十五日訊問筆錄）；證人戊○○並提出傳銷公司會員組織表，依組織架構可以看出告訴人之雙親 李余緣粉 、 李俊臣 亦加入為會員（見原審卷第六十五頁、第七十三頁）；而告訴人亦稱該份會員組織之資料應該是正確的，雙親有加入為會員等語（見原審卷第六十五頁至六十六頁）；並於本院調查時稱「台南市○○路○○○號七樓之二是被告承租，供做傳銷工作之用，除了被告與告訴人外，尚有戊○○、 陳日欽 及其他人在該處工作」等語（見本院九十年十二月七日訊問筆錄），則証人戊○○既在被告傳銷事業之營業處所工作，其上開証詞，尚難認有何與事實不符，而難以信採之處，是被告供稱與告訴人間為合夥關係，並非全然無據。檢察官以「戊○○與被告之關係既已由原審判決補充理由敘明，其證詞自必一面倒偏向被告，況戊○○於偵查中經傳未到，足見先由被告在偵查中得知偵查重點、方向之後，方才與被告商討證詞至明，原審不查，逕採其証詞為判決之重要依據，令告訴人無法甘服」云云，顯係憶測之詞，尚無可採。
（二）告訴人於本院調查時雖稱「台南市○○路○○○號七樓之二是被告承租，供做傳銷工作之用，其亦在該處從事傳銷工作，但既未出錢，又未受僱於被告」等語；但經本院質之「該處既為被告所承租，告訴人既未受僱於被告，又未出錢，為何可以在該處上班」一節，告訴人稱「我如果有接洽到業務，公司就會提撥紅利給我及被告」等語（見本院九十年十二月七日訊問筆錄）；但上開處所既係被告所承租供作傳銷事業之營業所，若果真告訴人未與被告合夥前開傳銷事業，則被告豈有平白提供場所，自負租金等費用，而免費供告訴人一起在該處從事相同之傳銷工作之理。是告訴人所稱與被告無任何合夥關係云云，已非全然無疑。
（三）再依告訴人所指「被告在八十八年三月間向其借款，本來約定於五月還，這些錢都是我用信用卡向銀行借的，當時被告說急需用錢週轉，約一、二個月就可攤還」等語（見本院九十年十二月七日訊問筆錄）。但經本院依告訴人所提供之信用卡帳號，分別向發卡之美商花旗銀行、英商渣打銀行、遠東商業銀行查詢告訴人預借現金之明細結果，其中渣打銀行預借現金之日期為自八十八年三月三十日起至同年八十九年二月間止合計十七萬八千元；遠東商業銀行預借現金則自八十八年五月起至八十九年四月止合計二萬七千元，另美商花旗銀行預借現金部分：①卡號0000000000000000號部分，於八十八年三月二十五日起至八十八年七月十五日止合計預借現金二萬五千元。②卡號0000000000000000號，自八十八年七月十五日起至八十八年九月三日止，合計預借現金三萬一千元。③另告訴人提供之該銀行大來卡部分則無預借現金之情事。復有上開銀行函附之預借現金明細表附於本院卷足憑。核與告訴人所指稱本件借款均係在八十八年三月間不符；再依告訴人九十年十二月十八日上訴補充理由狀所載預借現金之時間係自八十八年二月間起至同年七月三十一日止，則被告何來與告訴人約定「因急需用錢，借款後於八十八年五月間攤還」之可能。況依上開銀行檢送之預借現金明細表所載，告訴人預借現金之總金額均未達六十一萬二千元。另參酌告訴人向上開銀行預借現金予被告，須負擔高額之利息，但告訴人借款予被告竟未約定利息之給付（見本院九十一年五月八日審判筆錄），而觀之告訴人所指借與被告之借款高達六十餘萬元，衡情告訴人豈有平白負擔高額預借現金之利息，而未向被告要求給付利息之理。是告訴人上開指訴被告施以詐術之行為，並因被告之詐術而交付高達六十一萬二千元之借款云云，已與事實不符，自無可採。
（四）另查告訴人於偵查中雖指稱：我看報紙（中華日報分類廣告）應徵，由被告要我到另一處上班，把鑰匙交給我，以取信於我云云（見偵查卷頁七背面），則依其所指似係指陳被告以將公司鑰匙交付予告訴人，致使告訴人而陷於錯誤之謂。然公司職員持有公司鑰匙並非特異於一般社會常態之事，且於本件「借貸」之時，告訴人已是卅五歲之人，若謂僅憑「交付鑰匙」即令告訴人陷於錯誤而「借貸」，是否與一般生活經驗法則有違，準此，尚難遽信採為被告不利認定之基礎。
（五）至於証人 吳宸 至於本院調查時雖証稱「被告與告訴人在台南市○○路從事傳銷事業，他們本來要找我合夥，但我沒答應，他們在同一地點做，是否合夥關係我不知道」等語（見本院九十一年一月三十一日訊問筆錄），則依証人 吳宸至 之証詞，被告與告訴人既要找証人合夥，且又在同一地點從事傳銷之事業，則被告與告訴人應有合夥之意思，証人吳宸至之証詞，自難據為被告不利之証據。
（六）按被告並無自証其無罪之責任或義務。是縱令被告所辯無可採信，法院仍須調查証據以資証明被告犯罪。查被告所辯與告訴人係合夥關係，本院綜觀前開証據資料，認被告所辯尚非全然無據，已如前述。再合夥契約為債權契約，依契約自由及不要式原則，並非均須訂立合夥契約，是縱令被告未能提出合夥契約或就其與告訴人合夥之權利義務關係，例如合夥資金、合夥所得之分配等詳為陳述，但被告既無自証其無罪之責任，且刑事訴訟法更付予被告「緘默」之權利，自難以被告未能提出合夥契約或詳述合夥之權利義務關係，即據以「推論」被告確有施以詐術之詐欺事實。況告訴人指訴被告施以詐術之行為，係以「短期急需用款為幌子，陸續借款合計六十一萬二千元，並保證於同年五月底前全部還清欠款」等語，使告訴人陷於錯誤而如數將現金借與被告等情。然告訴人以向銀行信用卡預借現金之方式交與被告借款，其預借現金之時間既超過八十八年五月、且款項合計未達六十一萬二千元，均如前述，則告訴人之指訴上開款項係被告詐欺之借款云云，已無足取。揆諸前開最高法院判例意旨，自難以告訴人上開指訴，即認被告有何詐欺之事實。再本票之原因關係有多端，並非均本於借款而簽發，是被告雖有簽發本票之事實，亦難以此即認被告係本於借貸關係而簽發該本票。
（七）至於檢察官以「被告於偵查中，經檢察官諭雙方和解，以息爭訟，詎被告拒不和解，經告訴人查證結果，顯有將資產出脫」云云，而為被告涉犯詐欺犯行之依據，亦屬憶測之詞，自無足採。
（八）此外，又查無其他積極証據足証被告有何公訴人所指之詐欺犯行，應認不能証明被告犯罪。
（九）至於証人丁○○、丙○○經本院傳訊雖屆期未到庭，但此筆經被告簽發本票之款項，既無証據足証係被告施以詐術取得之借款，已如前述，本院認無再予訊問上開二名証人之必要，併此敘明。
六、原審以不能証明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官周美莉中華民國九十一年五月二十三日