裁判字號：最高法院88年台上字第2675號民事判決
裁判日期：民國88年11月04日
裁判案由：確認抵押權不存在等
最高法院民事判決八十八年度台上字第二六七五號
上訴人丁○○
甲○○丙○○乙○○右二人共同訴訟代理人 林玲珠 律師被上訴人保證責任彰化縣彰化市第五信用合作社法定代理人 黃明 和右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人丁○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人甲○○、丙○○、乙○○負擔。
理由本件上訴人主張：如原判決附表（下稱附表）一所示土地係上訴人丁○○所有，附表二所示土地為伊四人及訴外人 林廷聰 、 林久焱 （原名為 林文清 ）所共有（按上訴人丁○○應有部分為二分之一，其餘上訴人等五人各十分之一）。伊四人從未向被上訴人先後借款新台幣（下同）九百五十萬元及一千五百萬元，亦未提供上述附表一、二所示之土地設定最高限額一千八百萬元及一千一百四十萬元之抵押權登記與被上訴人，該抵押權設定契約書上有關伊四人之簽名蓋章，均係訴外人林廷聰所偽簽或盜用，被上訴人並未將上述兩筆借款交付於伊，被上訴人與伊間自無上開抵押權關係存在等情，爰求為確認被上訴人就上訴人丁○○所有如附表一所示土地於民國八十二年一月十六日（似為八十二年一月十四日之誤，見一審卷一三、一七、二○、二三頁）所設定最高限額一千八百萬元抵押權暨被上訴人就伊四人共有如附表二所示土地於八十年六月四日所設定最高限額一千一百四十萬元抵押權關係均不存在，並命被上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人於八十及八十二年間向伊借款時，均在借貸約定書及連帶保證書上親自簽章，並經對保無誤，所貸款項伊業已轉帳至存款帳戶由上訴人領取。系爭抵押權設定契約書所蓋上訴人之印章均係上訴人在戶政機關留存之印鑑，該抵押借款應屬真正。又上訴人同屬一家族，同住一處，同意提供上開土地設定抵押辦理貸款，以供林廷聰發展事業之需，且上訴人丙○○曾任職彰化市第二信用合作社，豈有由他人代為簽名蓋章而不知情之理等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件上訴人主張之事實，固以系爭抵押權設定契約書之簽章為林廷聰所偽簽或盜用及從未向被上訴人先後借款九百五十萬元與一千五百萬元為其論據。惟查上述兩筆貸款，上訴人甲○○已自承在約定書上簽名，約定書及連帶保證書上均蓋有其印章，上訴人乙○○亦自認約定書、連帶保證書上均係其簽名，八十年六月四日之約定書及同月七日之連帶保證書上並蓋有其印章，而上訴人丙○○甚且承認約定書、連帶保證書同經其簽名及蓋有其印章無訛（見一審卷一七五－一七七頁、二五八－二六二頁），足見上訴人甲○○以次三人就系爭兩筆借款應有約定負連帶保證責任之意甚明。且同為上開兩筆借款連帶保證人之林久焱曾在第一審具狀陳稱九百五十萬元之借款，上訴人四人為連帶保證人，上訴人甲○○以次三人在被上訴人撥款之前確實同意並親自簽名為連帶保證人，復備齊上訴人在戶政機關留存之印鑑、印鑑證明及土地所有權狀委由林廷聰向地政機關辦理設定抵押權登記與被上訴人，上訴人均知該兩筆借款已設定上述最高限額抵押權與被上訴人其事云云（見同上卷一八七、一八八頁）。即上訴人甲○○以次三人及證人林久焱在另案台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第二七二九號林廷聰被訴偽造有價證券案件偵查中復證稱上訴人四人均知悉林廷聰自台北返鄉開拓事業，彼等同意提供附表一、二所示土地辦理貸款以供林廷聰與他人合建房屋等語屬實，復有該署檢察官不起訴處分書可按（見同上卷二四
一、二四二頁）。再證人林廷聰於第一審並證稱上訴人甲○○以次三人之連帶保證書均為其等親自簽名屬實。參諸上訴人為同一家族（父子、兄弟關係）及本件抵押權設定契約書上均蓋有上訴人印鑑章，並附有上訴人之印鑑證明及設定抵押須提出上訴人如附表一、二所示之土地所有權狀等情觀之，在在可徵系爭兩筆抵押借款，確經上訴人甲○○以次三人同意為借貸保證，該三人就附表二其共有土地所設定之最高限額一千一百四十萬元抵押權登記均屬合法，茲借款迄未經借款人及上訴人清償，該抵押權關係應仍屬有效存在。另上訴人丁○○就系爭借款約定書及連帶保證書上之簽章，雖為林廷聰所代行並經由訴外人 施純敏 、林久焱向林廷聰對保，但不影響上訴人丁○○確有同意系爭借款之事實。況林廷聰已於第一審表示上訴人丁○○委其代行，且上訴人全家同意林廷聰貸款發展事業，以及上訴人丁○○之印鑑、土地所有權狀乃重要之文件應無令林廷聰輕易任意取得之理以觀，堪認上訴人丁○○對本件抵押貸款，以自己之行為表示以代理權授與林廷聰或知林廷聰表示為其代理人而不為反對之意思表示，依民法第一百六十九條規定，自應對被上訴人負授權人之責任，其就附表一、二所示之土地所分別設定之上開最高限額抵押權登記，亦屬合法有效。從而，上訴人訴請確認被上訴人分別就系爭最高限額一千八百萬元、一千一百四十萬元抵押權關係不存在並命被上訴人塗銷各該抵押權登記，均非有據，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足採之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人丁○○之上訴部分）：
按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於第三人（參看本院五十二年台上字第一七一九號及六十年台上字第二一三○號判例）。查原審固以上開訴外人林廷聰曾表示上訴人丁○○委其代行本件抵押貸款及上訴人全家同意林廷聰貸款發展事業判定上訴人丁○○應對被上訴人負表見代理之授權人責任。惟該「林廷聰表示委其代行」能否即謂上訴人丁○○本人有「表見之事實」﹖該「上訴人全家同意林廷聰貸款發展事業」得否認係原無代理權而在表面上足以令人信為有代理權之「表見代理」﹖已滋疑義。且原審就被上訴人曾否主張系爭抵押貸款上訴人丁○○應依民法第一百六十九條規定負授權人責任一節，迄未進一步究明，即以上開理由遽認上訴人丁○○應負表見代理之責任，亦嫌速斷。又原審先則認定林廷聰對系爭兩筆抵押貸款曾得上訴人丁○○同意而由其代行，似屬「有權代理」；繼則又謂上訴人丁○○應負表見代理之授權人責任云云，兩相齟齬，尤有判決理由矛盾之違法。究竟上訴人丁○○將如附表一、二所示土地設定之上開最高限額抵押權與被上訴人，該由林廷聰代行，究係「有權代理」﹖抑為「表見代理」﹖甚或「無權代理」﹖原審未遑審認澄清，致本件事實尚欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。
上訴論旨執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人甲○○以次三人之上訴部分）：
原審本於上開理由而為此部分上訴人甲○○以次三人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審採證、認事之職權行使暨已論斷之事項及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為有理由；上訴人甲○○以次三人之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十七日