裁判字號：臺灣高雄地方法院95年重訴字第333號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度重訴字第333號原告即反訴被告丙○○○訴訟代理人 林敬信 律師被告即反訴原告乙○○訴訟代理人 梁智豪 律師複代理人甲○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾壹萬伍仟貳佰柒拾肆元，及自民國九十五年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰肆拾壹萬伍仟貳佰柒拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰萬元及自民國九十五年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣參拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰萬元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：㈠按受命法官為闡明訴訟關係，得為整理並協議簡化爭點，並
得不用公開法庭之形式行之；當事人就其主張之爭點，經依前揭規定為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第270條之1第1項、第3項所明定。又按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。
㈡經查，自原告於民國95年8月31日提起本件訴訟迄今，本院
已於96年8月3日、97年4月2日、12月17日準備程序為闡明訴訟關係，由受命法官整理並協議簡化兩造爭點，亦即兩造關於本訴部分之爭點均僅為：「被告是否未依系爭契約開闢6米寬之道路供原告通行？如是，系爭土地之價值是否因而跌落致原告受有損害？損害額為何？原告請求被告應給付
865萬元及法定遲延利息，有無理由？」（見本院卷㈠第87頁、第133頁、第171頁）。嗣經本院依兩造上開已協議簡化之爭點進行準備程序調查證據，詎原告遲至98年6月8日始具狀主張：被告未能依約開闢6米道路供伊通行，已屬不完全給付，伊自得拒絕被告之給付，並以本書狀之送達為契約之解除，被告應負返還已給付價金及違約金之責任，爰先位聲明請求原起訴金額，餘額保留請求，如鈞院認解除條件不備，再備位聲明請求原起訴金額，餘額保留等情（見本院卷㈡第46至47頁），揆諸前揭規定，自應得被告同意，惟被告於本院98年8月17日言詞辯論程序中當庭表示不同意增列此爭點（見本院卷㈡第56頁），則原告所為增列爭點之主張，是否有據，已難遽採認。此外，原告亦未能釋明有何不可歸責於其之事由或依其他情形協議顯失公平之情形，本院認原告於歷經本院多次準備程序，均僅就上開兩造協議簡化之爭點為主張，未曾提出解除契約之爭點，竟於起訴後逾2年餘，始於本院言詞辯論程序前提出解除契約之爭點，且增列先位聲明，顯有礙訴訟之終結，亦無顯失公平情形，揆諸前開規定，兩造自應受上開準備程序協議之拘束。從而，本院僅就兩造於準備程序協議之爭點為判決，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：伊向被告買受坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號、面積0.1431公頃（即432.87坪）之土地（下稱系爭土地），兩造於82年3月24日簽訂土地買賣契約，約定每坪買賣價金為新台幣（下同）68,000元，總價為29,435,160元，又因系爭土地無出入通路，故約定由被告提供其與訴外人 洪仁智 及 洪清華 共有之鄰接地深水段189-1號土地（下稱系爭鄰地），開闢6米寬之道路通行至聯外道路以供建築使用，倘第三者事後對該道路有任何異議或造成伊任何損失時，被告應負賠償之責任（下稱系爭契約），惟被告迄未能依約開闢道路，且系爭鄰地已經共有人分割完畢，就原約定應供通行之
6米道路之位置已分割予洪仁智及洪清華，被告既未依約提供聯外道路，且因可歸責於其之事由致系爭土地不能供建築使用，自應負賠償責任，而系爭土地用地類別為丙種建築用地，因未與建築線相連接，無法供建築使用，致價值跌落，一坪約減少買價3分之2以上，按每坪2萬元計，系爭土地跌落之價值總計為865萬，故本於系爭契約之約定或民法第
227條第1項不完全給付之法律關係，以擇一判決之方式，請求被告賠償損失等情。並聲明：㈠被告應給付原告865萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽約當時，伊已明確告知原告，系爭鄰地為伊與洪清華、洪仁智所共用，伊之應有部份為二分之一，洪清華及洪仁智則各為四分之一，將來是否能順利開設道路，尚不能完全確定。原告明知此情，仍表示願購買系爭土地，僅於買賣總價中，附帶暫時預扣100萬元，若道路能順利開設完成者，再行支付該100萬元之條件，並於系爭契約最末段載明「餘尾100萬元於道路開闢完成後五日內全部付清」等語。故系爭契約約定應於系爭鄰地上開闢6米道路一事，係屬附「停止條件」之約定。而按原告於訂約前既已可預見伊在客觀上可能無法開闢道路而仍願意購買系爭土地，自不能於事後違反誠信，主張未開闢道路，係屬不完全給付。況伊已開闢寬7米之泥土路，供原告通行，故原告實未因此受有損害，其請求無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於82年3月24日簽訂系爭契約，約定由原告向被告買受
系爭土地，每坪買賣價金為68,000元，總價為29,435,160元。系爭土地使用分區為山坡地保育區，用地類別為丙種建築用地，此有土地登記謄本（見本院卷㈠第41頁）在卷可考。
㈡原告已給付買賣價金其中28,435,160元予被告，並經被告收
受無誤，尚有100萬元尾款未給付。被告已辦妥系爭土地所有權移轉登記。
㈢系爭鄰地於系爭契約簽訂當時，由被告與洪仁智、洪清華共
有，被告應有部分為二分之一，洪仁智、洪清華應有部分各為四分之一。
㈣系爭契約簽訂時，因系爭土地與公路無適宜之聯絡，為袋地
，故兩造約定由被告提供系爭鄰地其中如附圖即高雄縣岡山地政事務所96年11月16日複丈成果圖（下稱附圖）事項（一）所示B、D，面積合計0.0576公頃之土地，開闢6米寬之道路，供原告通行至最近之產業道路，原告則應於上開道路開闢完成後5日內給付買賣價金尾款100萬元。系爭契約約定：「本案買賣之土地須以深水段189之1地號供道路通行，乙方（指被告）應以189之1地號供道路通行，道路寬度為6米，爾後第三者對該路有任何異議或對甲方（指原告）任何損失時，乙方應負賠償之責任。供道路通行甲方應補償乙方道路款新台幣10萬元正。此道路兩方得共同使用。」、「餘尾款100萬元正於道路開闢完後5日內全部付清」。此有前開複丈成果圖及系爭契約（見本院卷㈠第6頁、第120頁）附卷可稽。
㈤原告於82年12月28日列被告及洪仁智、洪清華為被告，另案
訴請確認原告就系爭鄰地有6公尺寬之道路通行權存在，經本院83年度岡簡字第67號、83年度簡上字第107號判決原告就系爭鄰地其中如高雄縣岡山地政事務所83年3月22日複丈成果圖C部分所示寬3公尺、面積66平方公尺之道路通行權存在確定（見本院83年度簡上字第107號影卷第96頁）。上開C部分土地即附圖事項（三）斜線所示區域。
㈥被告於93年3月25日列洪仁智、洪清華為被告，另案訴請分
割系爭鄰地，經本院93年度重訴字第182號、台灣高等法院高雄分院93年度重上字第89號事件成立和解，由被告分得如高雄縣岡山地政事務所94年12月23日複丈成果圖B1、B2部分所示面積各為0.1167公頃、0.4413公頃之土地，洪仁智及洪清華分得A1部分面積0.558公頃之土地。被告分得之B1部分於95年8月2日經地政機關編列為高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地；B2部分編列為同段189-1地號土地；洪仁智、洪清華分得之A1部分則編列為同段189-13地號土地（見台灣高等法院高雄分院93年度重上字第89號影卷第132頁）。
㈦如附圖事項（四）斜線所示區域，為第三人私設之水泥道路
（下稱私設道路），可供車輛通往最近之深水巷（柏油路）後，再連接旗楠公路。被告目前於高雄縣○○鄉○○段○○○○號、189-14地號，開闢完成寬約7米之泥土路。㈧洪仁智及洪清華分得之高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地
，已在分割為189-13、189-15地號，189-15地號部分於96年
6月6日出售並移轉登記予訴外人 李郭月金 ，其上並有供役地189-14地號之登記，此有土地登記謄本及地籍圖各1份在卷可考（見本院卷㈠第102、103頁）。
四、本件兩造爭執事項為：被告是否未依系爭契約開闢6米寬之道路供原告通行？如是，系爭土地之價值是否因而跌落致原告受有損害？損害額為何？原告請求被告應給付865萬元及法定遲延利息，有無理由？茲就上開爭點分別論述如下：
㈠系爭土地於兩造簽訂系爭契約時，因與公路無適宜之聯絡，
為袋地，故兩造約定由被告提供系爭鄰地，開闢6米寬之道路，供原告通行至最近之產業道路，就開闢道路之範圍兩造雖未實地勘測，惟依系爭契約上所繪之圖示及嗣後經兩造簽認應開闢道路範圍之地籍圖（見本院卷㈠第6頁、第7頁背面）所示，可見兩造約定開闢6米寬道路之範圍應屬可得特定，又於本院審理中，就被告依約應在系爭鄰地上其中如附圖事項（一）所示B、D部分，面積合計0.0576公頃之土地開闢道路供原告通行乙節，既為兩造所不爭執，則本件被告是否已依約開闢道路，即應依此為判斷基準，合先敘明。
㈡被告辯稱：系爭契約並無約定應開闢道路之固定位置，而私
設道路最南端路口位置，係坐落於189-14地號，伊當初分割願意接受土地分成南北二塊，最主要的目的就是要取得私設道路之路口位置，以供原告通行，且伊已在189-14地號之土地上開闢新設泥土路連接私設道路，供原告通行，故原告實無受有損害，其損害賠償之請求顯非可採云云。經查，被告在與系爭土地相鄰之同段189-14地號之土地上已開闢新設泥土路，依此泥土路可與私設道路相連接，並得再連接至旗楠公路等情，業據本院多次會同兩造及地政機關至現場勘驗屬實，並有現場照片、勘驗筆錄及前揭複丈成果圖（見本院卷㈠第108頁、第111至112頁、第143頁、第147頁）附卷可參，固堪認定。惟兩造約定被告應開闢道路之坐落範圍係如附圖事項（一）所示B、D部分，業如前述，依此，與新設泥土路之坐落位置相互對照以觀，足見被告所開設泥土路之坐落位置已踰越系爭契約約定之範圍，且被告倘依約開設道路，該道路與系爭土地相連接之部分，本應係在系爭土地之右緣，然新設泥土路與系爭土地之右緣卻無相比鄰之處，而係與系爭土地之下緣相連接。準此，被告雖已開闢該泥土路可供原告通行，且寬度達7米，惟該泥土路之坐落位置不僅與系爭契約約定不盡相符，甚且新設泥土路與系爭土地之連接部位亦與兩造約定不一致，故被告並未全然依系爭契約約定開闢6米寬之道路供原告通行之情，堪予認定。則依系爭契約約定意旨以觀，苟原告因此受有損失，被告即應負賠償之責任。是被告辯稱：伊已依約開闢新設泥土路連接私設道路，供原告通行，故原告不得請求損害賠償云云，要無可採。
㈢次查，系爭土地是否因被告未在兩造約定之範圍內開闢6米
寬之道路，致系爭土地之價值跌落乙情，經兩造合意送請臺灣省建築師公會鑑定結果略以：系爭土地如未開闢6米道路與現有道路相連接，將造成無法興建房屋，土地價值減損為原合約之50％；依系爭土地之條件與特性，倘依約定範圍開闢6米道路，其建築配置設計較為彈性，以銷售角度而言座向方正，可搭配任何形狀之配置，較具使用價值，有原合約買賣價金之價值；又如以新設泥土路供系爭土地使用，其建築配置設計與使用，較受限制，其價值為原合約之85％，依此減損之價值為4,415,274元（計算式：29,435,160×15％＝4,415,274）等情，有鑑定報告書在卷可參。足徵原告主張：因被告未依系爭契約約定開闢6米寬之道路供伊通行，致伊受有系爭土地價值滑落之損害等詞，應屬有據。被告雖辯稱：鑑定結果中提及系爭土地價值減少15%，並非以公定之計算式為基礎計算而得，而屬概約值之判斷，是否公允，已非無疑；況伊願將189-14地號土地設定地役權提供予原告通行，而189-14地號土地與系爭土地連接處寬度超過20公尺，若經設定地役權予原告通行，則原告自可在寬達20公尺以上之範圍內選擇任一處進入系爭土地，鑑定人僅以189-14地號土地與系爭土地連接處約7公尺寬度，作為其鑑定判斷「建築配置設計與使用，較受限制」之基礎，容有違誤（見本院卷㈡第64頁、第68頁）云云。惟查，證人即鑑定人丁○○於本院準備程序中到庭證稱：新設泥土路由側面進入系爭土地，與另外開闢6米道路正面進入系爭土地，兩者價值相差約15％，主要依據為依系爭土地使用分區、土地特性（本件為都市計劃外丙種建築用地）及建築物形狀等，依伊之經驗，如建築基地正面產業道路，建築可供選擇形狀及出入口會比較多樣性，惟倘由側面新設泥土路進入系爭土地，建築形狀的選擇比較受限，基地配置選擇性愈少，售價可能變愈低，另參酌系爭土地形狀不規則及趨近於裡地等情形，綜合判定折損價值約15％（見本院卷㈡第30至31頁）等詞，足徵丁○○已就鑑定報告中關於系爭土地價值減損之結論，明確說明其判斷依據，非屬恣意之判斷，況被告亦未能提出所謂公定之計算方式供本院調查審認，故上開鑑定結論應屬客觀可採。此外，參諸前揭鑑定報告及丁○○之證言以觀，可見鑑定結果認系爭土地建築配置設計與使用是否受限制之關鍵，應在於聯外道路係由正面或側面進入系爭土地，而未提及189-14地號土地與系爭土地連接處之寬度亦可能為影響因素，是被告以該2筆土地連接處之寬度達20公尺以上為由，質疑上開鑑定結果之正確性云云，容有誤會。
㈣被告另辯以：系爭契約係約定由被告開闢6米道路與系爭土
地右側之產業道路相連接。惟本件地籍圖上所繪之產業道路事實上尚未開闢，為兩造所不爭執，因此，縱使於原約定範圍內開闢6米道路，系爭土地亦不可能與道路相連接，故鑑定結果顯係將私設道路誤解為契約約定之產業道路，作為其判斷基礎，容屬誤會云云，惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。查，兩造於簽訂系爭契約時，系爭土地因與公路無適宜之聯絡，為袋地，故兩造約定由被告提供系爭鄰地開闢道路，又系爭土地使用分區為山坡地保育區，用地類別為丙種建築用地，是衡諸上情，為使系爭土地能發揮其經濟效用，兩造上開約定之目的當係在於使系爭土地有聯外道路可供通行，且可為建築使用，而按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣市主管機關統一規定；丙種建築用地正面臨7公尺以下之道路，臨接道路長度需6公尺以上方能建築，分別為建築法第42條、高雄縣畸零地使用自治條例所明定，是衡諸兩造締約之真意，系爭契約所指產業道路當係指現實可供通行之道路，及可供指定為建築線之道路而言，而本件地籍圖上所繪之產業道路縱未經開闢，惟參諸證人即鑑定人戊○○到庭證稱：系爭土地尚未申請建築線，一般主管機關會指定現有產業道路為建築線，故如本件現有產業道路（指私設道路）有申請指定建築線，依其等之經驗，應可通過指定為建築線，且系爭土地因有新設泥土路可供連接私設道路，即可供建築使用（見本院卷㈡第28至29頁）等情綦詳，足徵系爭土地是否得與私設道路相連接，將可能影響該土地是否有聯外道路，及可否供建築使用，自與其經濟價值密切相關。從而，鑑定人依此為審酌之基礎，並無不當，被告前揭辯詞要屬無據。
㈤承前所述，被告未在約定之範圍內開闢6米道路，而以新設
泥土路代之，系爭土地雖仍可供建築使用，惟因臨接道路方位之改變，將導致建築配置設計與使用較受限制，其價值因而滑落，殘餘價值為原合約之85％，依此原告所受損害額應為4,415,274元（計算式：29,435,160×（1－85％）＝4,415,274）等情，堪可認定。原告固另主張：因新設泥土路所占用之土地已設定地役權予洪仁智及洪清華，被告即不能再設定地役權予伊，縱使得再設定，地役權之順序亦後於洪仁智及洪清華；又因可歸責於被告之事由，致系爭土地因未與建築線相連接，無法供建築使用，價值跌落，故被告應負損害賠償之責云云，惟查，同一供役地上可設定相容數地役權，有內政部74年12月28日台（74）內地字第371572號函可參，故被告可再設定與原設定使用性質無不相容之地役權予他人乙情，有高雄縣岡山地政事務所98年4月24日函覆（見本院卷㈡第16至17頁）在卷可參，堪予採認，故原告前揭主張已屬無據；況被告如再設定地役權予原告，並無須徵得其他地役權人之同意，即可申請建造執照乙情，亦經高雄縣政府98年6月9日函覆明確（見本院卷㈡第49頁），益徵被告縱已將189-14地號之土地先設定地役權予他人，仍不妨礙其再設定地役權予原告及供原告申請建照執照之用。況系爭土地並無不可供建築使用之情事，已如前述，則原告主張被告應負系爭土地無法供建築使用之損害賠償責任云云，核與事實不符，委無可採。
㈥從而，原告本於系爭契約之約定，主張被告未依系爭契約開
闢寬6米寬之道路供其通行，致其受有系爭土地價值跌落之損害，請求被告賠償4,415,274元及法定遲延利息，應屬有據。逾此範圍之主張，則非可採。至原告另本於民法第227條第1項不完全給付之法律關係，請求被告賠償部分，因與前開系爭契約約定請求權間具有同一給付目的關係，且原告請求擇一判決，本院認原告本於系爭契約約定主張損害賠償為可採，既如前所述，自無庸再就不完全給付之法律關係為進一步論究之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告本於系爭契約約定，請求被告給付4,415,27
4元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9月6日（見本院卷㈠第15頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。再兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告對被告勝訴之部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額皆併予宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊分割取得同段189-14號地號土地，已開闢道路準備提供反訴被告通行，寬度逾6米，故請求反訴被告依約履行給付尾款100萬元之義務，詎反訴被告竟以提起本訴之手段，企圖迴避其依約應履行之義務。為此，爰依系爭契約約定，提起反訴等情。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告100萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告所有189-14地號之土地呈漏斗狀，且已設定地役權予他人，並非供系爭土地通向產業道路使用，且與系爭契約約定應開闢之道路亦完全不符，反訴原告係為自己而開闢道路，故其請求無理由等語置辯，並聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執之事項為：反訴原告請求反訴被告給付買賣價金尾款100萬元及其法定利息，有無理由？茲論述如下：
㈠按系爭契約買賣尾款100萬元於被告開闢6米道路完成後5
日內全部付清，為系爭契約所明白約定，反訴原告依此主張：伊於分割取得189-14地號之土地後，已開闢新設泥土路，寬度逾6米，且同意就該土地上設定地役權予反訴被告，故反訴被告應依約給付尾款100萬元等語，為反訴被告否認，並以前揭情詞置辯。經查，反訴原告縱已將189-14地號之土地先設定地役權予他人，亦仍不妨礙其再設定地役權予反訴被告及供反訴被告申請建照執照之用。況反訴原告開闢之新設泥土路雖已逾系爭契約約定之範圍，然系爭土地仍可供建築使用等情，已如前述。又反訴被告既已登記取得系爭土地之所有權，且已就反訴原告未依約開闢6米道路，而以新設泥土路代之，致系爭土地價值跌落之損害，請求損害賠償，自難謂反訴原告之給付有何不符債之本旨可言。從而，反訴原告依系爭契約請求反訴被告給付買賣價金尾款100萬元及其法定遲延利息，即屬有據。
㈡綜上所述，反訴原告本於系爭契約，請求反訴被告給付100
萬元，及自反訴狀繕本送達翌日即95年10月4日起至清償日止（95年10月3日送達，見反訴狀之收受繕本戳章簽收），按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，另反訴原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第
2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國98年8月31日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官賴文姍法官鄭凱文如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年8月31日
書記官陳喜苓