裁判字號：最高法院96年台上字第1266號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一二六六號上訴人甲○○選任辯護人 鍾治漢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第六八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第二七０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與成年女子Ａ女（姓名、年籍詳卷）原為男女朋友關係，於民國八十八年三月間，Ａ女因上訴人曾動手毆打伊，乃決意與上訴人分手，引起上訴人不滿，且心有未甘，仍一再以電話請求與Ａ女和好，Ａ女卻仍刻意躲避。上訴人竟於八十八年三月二十四日藉詞欲與Ａ女見面，邀約Ａ女於當晚十時許，在Ａ女住處附近高雄市○○路「王牌」咖啡店前見面，Ａ女因上訴人告知其即將結婚，乃同意而依約與之見面，並將上訴人以前所贈送之衣服返還後即欲離開，上訴人又央求Ａ女陪同外出聊天，Ａ女姑念二人以前之情誼而勉予應允，上訴人乃以其父所有之車號00－0000號自小客車搭載Ａ女往屏東方向行駛，於行經屏東市區途中，上訴人竟另萌生淫念，基於對於婦女以藥劑致使不能抗拒，而姦淫之犯意，先假意詢問Ａ女數日前毆打她，是否還會痛？Ａ女答稱還有一點痛，上訴人即拿出不明藥名之白色小藥丸，對Ａ女佯稱係消炎藥，可以消炎鎮痛，Ａ女不疑而服用，約十五分後，於同日晚上十一時四十分許，上訴人即將車駛至屏東縣○○鄉○○路○段○○巷○號「夢○」汽車旅館，Ａ女雖表示要回家不願進去，上訴人再三保證只是進去聊天，不會傷害她，Ａ女因與上訴人曾係親密男女朋友關係而較無防備心，乃隨同進住，二人在三０七號房內聊天進食不久，約翌日（同年三月二十五日）凌晨時分，Ａ女即因服用前述藥丸，藥力發作而失其意識，昏睡致不能抗拒，上訴人遂卸Ａ女身上衣物，以其生殖器插入Ａ女陰道，接續姦淫Ａ女二次得逞。嗣於同年三月二十五日清晨，Ａ女醒來始驚覺遭上訴人強姦，然顧及上訴人曾告知其即將結婚，為免事情鬧大乃予隱忍，僅央求上訴人將伊載返而未立即報警提出告訴。上訴人另基於恐嚇之概括犯意，於上開時地姦淫Ａ女後，趁Ａ女依舊昏睡之機會，擅自以預備之相機拍攝Ａ女全身正面裸照八張，並於同年三月二十八日凌晨，至Ａ女住處（住址詳卷），因Ａ女不願開門，且發現Ａ女另有男朋友在其住處，乃憤而踢門，續予恫稱：如不讓Ａ女死，其即不姓林，並要公布照片等語，致Ａ女心生畏懼。至同年三月二十八日晚間八時許，上訴人利用不知情之其侄子林○源手持裝有前揭裸照八張之牛皮紙袋，至Ａ女之工作地點（住址詳卷）交予Ａ女，續於同日晚間十時許，再打電話至Ａ女前述住處，恫嚇：如Ａ女不願繼續與其交往，即公開Ａ女之裸照等語，致Ａ女心生畏懼，上訴人連續以此加害生命或名譽之事，恐嚇Ａ女致生危害於安全。Ａ女因恐裸照流出，又不堪上訴人之前述恐嚇，而於同年三月二十九日，檢具前述裸照八張（上訴人所有，供其恐嚇犯罪所用）報警提出告訴，嗣於同年四月十三日中午，上訴人始為警拘提到案等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於婦女以藥劑至使不能抗拒，而姦淫及連續以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告，此為本院最近所持之統一見解。本件原判決認定上訴人係於八十八年三月二十五日犯八十八年四月二十三日修正施行前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，而上訴人經屏安醫院鑑定結果，有強制治療之必要，則依上開說明，自應依上述舊法諭知「應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年」，始為適法。乃原判決竟認應適用上述新法，無庸於裁判時諭知強制治療處分，其適用法則顯有未當。㈡、按測謊係以問卷（控制問題法、混合問題法）詢問受測者，受測者回答時之生理反應經儀器紀錄後，據以研判回答之問題有無說謊。受測者有無從事某一具體犯罪行為，面對測謊時已轉化為內在記憶僅受測者知悉，當其外在口語回答與內在記憶不一致時，其生理即形成衝突，而產生刺激情緒波動之反應，此衝突造成之生理反應現象不因施測者詢問之題序、語氣之變化而消失，僅說謊者有之，未說謊者因無行為之記憶，故其回答涉案問題時無內外衝突造成之生理反應。測謊以曾否從事具體「行為」作為測試標的，有意義之具體行為係屬長期記憶不致遺忘，抽象概念如數字、時間、內在意識歷程或主觀感受等有可能遺忘，若以受測者不復記憶事項作為測試標的，則其生理反應將無法形成內外衝突之特徵，測謊結果即無從研判（原審法院更㈠卷第三十五頁、第三十六頁法務部函參照）。本件原判決認定上訴人以不明藥劑佯稱消炎藥，叫Ａ女服下，至昏睡不能抗拒而姦淫Ａ女之犯罪時間為八十八年三月二十四日晚至翌日凌晨時分，Ａ女係於同年月二十九日提出告訴，上訴人則於同年四月十三日被警拘提到案，並於同年十一月十六日接受法務部調查局之測謊。衡諸常情，案發後二十餘日上訴人即被警拘提，如其有強姦Ａ女犯行，對如何強姦之具體行為，應不致於短短七、八個月後，於接受測謊時即已遺忘，導致測謊時就「案發時未給予Ａ女服食藥物」之問題，生理反應無法形成內外衝突之特徵，致測謊結果與事實不符。法務部調查局對上訴人測謊結果，認上訴人就上開問題之回答並無情緒波動反應，應未說謊，有該局鑑定通知書在卷可稽（見第一審卷第七十七頁）。原判決以測謊時間距案發時日已有七個多月，上訴人之心理狀態、緊張程度可能因時間之經過而產生變化為由，認測謊結果不足為有利上訴人之認定，惟原判決並未說明如此認定所憑之理論依據，已有未合。又原判決所指受測謊者受當時之心神狀況、現場環境及外在氣氛等諸多因素之影響，無法單純作答，而發生情緒波動反應，影響測謊之正確性之情形，係指「發生情緒波動反應」之「說謊反應」，無法正確研判之狀況，並非指「無情緒波動反應」之情形，原判決執此為上訴人之測謊結果不足為有利上訴人之認定之理由，亦有未當。㈢、被害人之陳述，固得據為認定被告犯罪事實之證據資料，然被害人與被告係立於相反之立場，其所述難免有虛偽之危險。故其陳述，須內容無瑕疵，且與事實相符，始得採為認定被告犯罪之證據。原判決係依憑告訴人Ａ女之指述，認定上訴人哄騙Ａ女服用不明白色小藥丸，致使Ａ女因藥力失去意識昏睡而無法抗拒，接續姦淫Ａ女二次等情。惟Ａ女於警詢、偵查及第一審初訊時先指稱上訴人係於進入屏東縣九如鄉「夢○汽車旅館」之前，在汽車內叫Ａ女服下上訴人所給之白色小藥丸等語（見警卷第七頁背面，偵查卷第十四頁背面、第十五頁、第十九頁背面、第二十頁，第一審卷第十頁），嗣於第一審審理中，Ａ女卻具狀指稱是在進入「夢○汽車旅館」後，上訴人始拿出一顆白色小藥丸要其服下等語（見第一審卷第十七頁背面、第十八頁），其後於原審法院審理中Ａ女又稱其係在屏東市區繞行時，在汽車內服下上訴人所給之白色小藥丸等語。足見Ａ女先後所述服下上訴人交付之白色小藥丸之地點並不盡相符，就此重要親身經歷之事項，何以竟為先後不一之瑕疵陳述？原審未予調查說明，已有可議。又原判決理由欄乙、二、㈣認Ａ女先後所述均一致稱係在車上吃藥云云，顯與上述卷內資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。另Ａ女係稱上訴人哄騙伊吃下「白色小藥丸」，並未稱係膠囊狀藥，原判決理由欄乙、二、㈡、以Ａ女服下之藥丸如係「膠囊」，作為Ａ女所述，約隔五十分鐘藥性始發作等情，為可採之理由，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決另論處上訴人恐嚇危害安全罪刑及理由欄乙、七、不另為無罪諭知部分，公訴人既認與上開撤銷發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十一日
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