裁判字號：最高法院96年台上字第1254號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一二五四號上訴人甲○○
8號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十二日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「甲○○明知海洛因業經行政院公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，不得非法持有、運輸及進口，竟與綽號『 寶哥 』之 林永華 及不詳姓名、年籍綽號『 阿葛 』之成年男子共同謀議運輸管制物品第一級毒品海洛因進口，由林永華指示甲○○於民國九十三年二月十八日自高雄小港國際機場搭機出境，前往大陸地區廣東省珠海市，甲○○與『阿葛』基於共同犯意之聯絡及行為分擔，並由『阿葛』於同年月二十日凌晨至甲○○下榻之海景飯店，負責交付甲○○一只外面印有『優良の品』字樣之某商店手提袋，其內放置該店商品包裝袋二包，內裝以巧克力糖果紙包裝，裡面再裝有第一級毒品海洛因粉末之夾鏈袋共計一六三小包，由甲○○於搭機返台時以隨身行李夾帶入境後，再派人向甲○○取貨（按上訴意旨所載前揭內容，係抄錄更㈠審判決書第一頁倒數第七行至第二頁第九行認定之事實，非更㈡審認定之事實）。」但三人於何時、何地、為如何之謀議？如何分擔實施？原判決並未詳予敘明其所憑之證據及認定理由，且「台灣高等法院被告通緝紀錄表」，僅證明其（指林永華）通緝在案，究係何案通緝？是否涉及本案被通緝？並無可考，尚無從據以認定林永華與上訴人謀議。又「阿葛」究係何人？如何參與謀議？綜觀全卷盡付闕如。原判決僅以「林永華及『阿葛』就上開私運海洛因進口我國境內一事，事前必有所溝通且設計周詳之計畫而付諸實行，被告（即上訴人，下同）知情且依林永華之指示前往大陸地區，並由『阿葛』於前揭時、地交付上開第一級毒品海洛因予被告，再由被告私運海洛因進口我國境內，林永華與『阿葛』二人事先謀議，再指示被告甲○○至大陸地區將前述第一級毒品海洛因走私運輸至台，其三人彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。」完全憑空想像擬制推測，遽認三人共謀犯罪，顯悖於採證法則，且有判決不備理由之違法。㈡、高雄飛往香港，再飛往珠海，交通時程僅三、四小時，上訴人於九十三年二月十七日（按係十八日）從高雄出發前往珠海，至九十三年二月二十日返台，扣除往返時程，尚有二日半時間（計算有誤）可以購物、觀光。按林永華與上訴人係男女朋友關係，其於九十三年二月十七日因事入境台灣，未能留在珠海接待上訴人，因而交代住在珠海之朋友代為安排房間，乃人之常情，並不違背常理，究難據此推斷上訴人知情。㈢、依據上訴人與林永華之入出境資料，僅能證明二人入出境之事實，不足以證明林永華於九十三年二月十三日至同年月十七日之離台期間，係在事先安排上訴人前往大陸從事運毒任務，並於上訴人前往大陸後，留在台灣接應，待上訴人遭逮捕後，因恐事跡敗露，隨即逃離台灣。故內政部警政署入出境管理局關於林永華之入出國證明書，僅能證明其於九十三年二月二十日出境後，即未再入境，不足以證明上訴人有運輸毒品之故意。另台灣高雄地方法院檢察署於九十四年四月二十八日對林永華發布通緝之通緝資料，亦祇能證明林永華未到案而被通緝，不足以證明上訴人與之共謀運毒或有運輸毒品之故意。㈣、海關關員 洪麗華 於第一審雖證稱：「扣案海洛因粉末係先以夾鏈袋包裝後，再以巧克力糖果紙包裝，於查驗時，尚未拆開巧克力糖果紙前，以手觸摸，即可感覺裡面的物體軟軟的等情。」但不能排除上訴人根本未以手觸摸，以致無從察覺之可能。㈤、上訴人係年輕女子，未見世面、生性魯鈍、警覺性低，出境二次（按共計三次）乃單純旅遊，並未運毒，因善意信賴朋友，以致未能提防，誤中圈套，並不違常情，自難認上訴人有運輸毒品之故意。況毒梟利用不知情之人頭挾帶大量毒品，失風被捕者，所在多有，例如 江慧玉 、 張尚慈 分別經台灣桃園地方法院、台灣高等法院判決無罪。本件不能排除林永華以其為上訴人男友之關係，利用不知情之上訴人將海洛因攜帶回台之可能。原判決認定上訴人知情參與，其取捨證據認定事實之職權行使，自屬違法。㈥、上訴人在調查時及偵審中，均明確供述扣案之毒品來自林永華，原判決於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑時，其理由亦說明「其於本案並非立於主導地位，僅聽令林永華行事，其因交友不慎而罹重罪並身陷囹圄，被查獲後雖否認知情共犯，但自始至終均供述林永華之犯行，配合調查，雖因林永華逃逸而無法追查，……。」等語。且林永華亦因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院檢察署發布通緝，足證已因上訴人之供述而查獲林永華。乃原判決未適用毒品危害防制條例第十七條「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定，減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法。㈦、走私毒品罪及運輸毒品罪均屬故意犯。原判決並未於理由內，敘明認定上訴人「明知故意」所憑之證據及其認定之理由，有理由不備之違誤。㈧、上訴人並未將海洛因夾藏於下體或束腹，亦非吞食於腹內被查獲，而係置於行李箱之上層，且表情自然，嗣至被查出係海洛因，始表情錯愕。上訴人實係受林永華之欺騙誤以為是巧克力，林永華且派遣案外人 林澤雄 、王麒閔隨行押陣，足證上訴人確係無辜。況相同案情之江慧玉、張尚慈，分別經台灣桃園地方法院、台灣高等法院判決無罪，請參考各該判決之理由。本件案情遠遜於上開二案，自難認上訴人有運輸毒品之故意。㈨、國人出國多有帶回當地特產或糖果餽贈親友之習慣，上訴人係受男友林永華之託，足使上訴人缺乏戒心而善意信賴。又上訴人並未拆裝，亦未參與包裝，此觀糖果之包裝紙上並無上訴人之指紋自明。上訴人自無從察覺林永華包藏禍心，亦難認有運輸毒品之不確定故意。㈩、證人即海關關員洪麗華在第一審證述：「手拉的行李箱，裡面有簡單的衣物及兩包糖果。……（該兩包物品置於上層）打開就看到了。……我問被告是什麼東西，她說是巧克力，我們把塑膠袋打開，裡面有一塊、一塊的糖果，摸的時侯就覺得軟軟的，拆開來看，裡面是白色的粉末。……我有檢測粉末，有拿試劑出來檢驗。……被告說她不知道什麼東西。……兩包是放在大的塑膠袋裡。……行李箱一打開就可以看到，沒有（特別去藏）。……（當時上訴人之表情）蠻自然的，（糖果紙拆開前）不能看到白色粉末。」足證上訴人誤信為巧克力，確實不知情，始將之置於行李箱之最上層，而無運輸之故意。、第一審法院勘驗查獲時之錄影光碟結果：女警問上訴人裡面是什麼東西，上訴人答稱是巧克力，是朋友拜託拿回來的，朋友說是巧克力糖。女警用刀尖取出少許粉末放入試管化驗，女警稱兩袋粉末測出來都是海洛因，上訴人聽到時說「海洛因？」。足證上訴人根本不知情，所以被查獲時才會神情錯愕，大吃一驚。另原審勘驗結果：畫面上有搜索的經過，有二個塑膠袋，其中白色的塑膠袋，上訴人稱是以前大陸裝餅乾帶回來用的。足證「阿葛」以前曾以類似方式託上訴人帶餅乾回來，所以上訴人才會深信不疑，誤中其圈套，而無運輸毒品之故意。、上訴人之尿液經檢驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命之陰性反應。上訴人既無吸毒經驗，無從知悉或辨識海洛因，自無運輸毒品之故意。、林永華之父 林炳康 於原審證稱：林永華為其子，目前人在大陸，約二年了，都沒有回來過。伊不認識上訴人，不知上訴人與林永華之關係，亦不曾見過上訴人。足見並無證據足資證明上訴人與林永華共同運輸毒品。原判決對於上開有利於上訴人之辯解未予採納，復未說明不可採之理由，有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同運輸第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年，褫奪公權十年）罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人與綽號「寶哥」之林永華（檢察官通緝中）為男女朋友，共同基於運輸管制物品即第一級毒品海洛因進口之犯意，先由林永華與綽號「阿葛」者謀議細節，再由林永華指示上訴人於九十三年二月十八日從高雄小港機場出境，前往大陸地區廣東省之珠海市。「阿葛」乃於同年月二十日凌晨至上訴人下榻之海景飯店，交付上訴人印有「優の良品」之手提袋一個，內有該店之商品包裝袋二包，其內放置以巧克力糖果紙包裝，裡面藏有以夾鏈袋分裝之第一級毒品海洛因粉末共計一六三小包，由上訴人於返台時，以隨身行李夾帶入境，再派人取貨。上訴人遂於同日將「阿葛」所交付，裝有海洛因之手提袋放置於隨身行李箱內，從廣東省珠海市前往澳門，再於同日下午搭乘復興航空公司班機自澳門飛抵高雄小港機場，而運輸上開海洛因入境。惟法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱高雄海調站）先前對於林永華所使用之行動電話執行通訊監察時，已察覺有異，乃於同日下午二時三十分，待上訴人通關時，會同海關等相關單位人員查獲，並扣得該批海洛因。前揭運輸之過程及查獲之經過，業據上訴人坦白承認，核與證人即調查員 陳永盛 、海關關員洪麗華、 梁世德 等人證述之情節相符，並有白色粉末一六三包、「優の良品」手提袋一個、商品包裝袋二個、巧克力糖果外包裝一六三紙扣案；及有照片七張、台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察作業報告表、電話錄音光碟等附卷可稽。上開粉末經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，合計淨重二二四二‧四三公克（純度百分之八六‧○三），亦有法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第二二○○一六八三三號鑑定通知書在卷可憑。上訴人雖否認犯罪，辯稱不知糖果紙內包藏海洛因，然查：⑴本件係高雄海調站依據線報，對林永華所使用之0000000000號行動電話執行通訊監察時，發現林永華於九十三年二月十八日撥打電話給上訴人，吩咐其即刻於當日啟程前往大陸，並於同年月二十日返台，且表示有人會安排其在大陸之住宿。高雄海調站乃會同海關等單位人員，於上訴人入境時，予以盤查，因而查獲。又依據林永華之入出境查詢資料，其係於九十三年二月十三日從小港機場出境，至同年月十七日入境，嗣又於同年月二十日從小港機場出境後，即未再返台。而上訴人與林永華係親密之男女朋友，林永華倘欲招待上訴人前往大陸旅遊，衡諸常情，理應兩人陪同方符情理，林永華斷無於九十三年二月十七日回國後，再邀請並安排上訴人於翌（十八）日單獨赴大陸旅遊之理。況上訴人於九十三年二月二十日被逮捕後，林永華立即於同日逃亡出境，未再返台。上訴人如此倉促往返於兩地之間，足見此行之目的，不在於旅遊，而係依林永華之指示，專程前往大陸為林永華運毒，林永華則留在台灣接應，否則林永華無須於上訴人被逮捕之同日，立即逃亡出境。⑵上訴人抵達大陸後，林永華之友人「阿葛」隨即前往上訴人住宿之飯店，交付手提袋一個，其內裝有本件扣案之海洛因。該海洛因粉末，先以塑膠夾鏈袋包裝後，雖以巧克力糖果紙外包偽裝，然該手提袋並未封裝，其內置有何物品？以手觸碰即可輕易察覺。證人即海關關員洪麗華亦證述，於查驗時，尚未拆開糖果紙之前，以手觸摸，即可感覺裡面的物品軟軟的。足見上訴人於裝入行李箱時，祇要以手觸摸，即可輕易判別「阿葛」所交付之物，顯非巧克力糖，所辯誤以為是巧克力一節，不能採信。另二個包裝袋上，雖未採得上訴人之指紋，但僅足證明上訴人未接觸到該二個包裝袋，並不妨礙其從外層之手提袋，即可觸摸分辨其內為軟軟之物品。⑶查緝毒品走私乃政府一向之政策，進出海關亦可看見張貼有警語，媒體且經常報導，屢有破獲以行李夾帶毒品之事件。上訴人先前已有二次入出境經驗，對於防範遭利用以行李夾帶毒品矇混過關，應有相當之警覺，自不能諉為不知。本件扣案之物品，倘果真為外觀上價值不高之二包巧克力糖，林永華何須派遣上訴人遠赴大陸，並由「阿葛」專程送至上訴人住宿之飯店，委託上訴人攜帶入境。又上訴人於第一審已供稱：「阿葛」前往交付該物品時，有說「寶哥」（指林永華）告訴他，「我（指上訴人）人在那邊，他才來找我，託我把東西帶回台灣」，「寶哥」當時人在台灣。足徵上訴人前往大陸夾帶海洛因回台一事，確係林永華與「阿葛」事先安排，且上訴人依林永華之指示前往大陸時，已知悉此事，而知情參與。⑷證人洪麗華雖證述：檢查行李箱時，一打開就可以看到糖果，沒有特別隱藏，上訴人說是巧克力，我們把塑膠袋打開，再拆開來看，裡面是白色粉末，糖果紙拆開前，不能看到裡面的粉末，後來拿試劑檢測粉末，上訴人說她不知道是什麼東西，我檢查上訴人時，其表情蠻自然的等語。然運毒者，為規避海關查緝，必將夾藏之毒品改裝成類似市售之商品，以矇混過關；縱被查獲亦會刻意掩飾其表情，以求脫身。是尚難僅憑洪麗華前揭證詞，即逕認為上訴人不知情。⑸依上所述，「阿葛」既係經由林永華之指示，在大陸將海洛因交由上訴人運輸回台灣，並由甫從大陸返台之林永華在台灣接應，則林永華及「阿葛」就私運海洛因進口一事，勢必先經周詳之計畫、謀議，再付諸實行。而上訴人係依林永華之指示前往大陸，從「阿葛」之手中接運海洛因返台，因認渠等就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱不知手提袋內裝有海洛因，係受林永華、「阿葛」瞞騙，誤以為是巧克力糖云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（本院七十七年台上字第二一三五號、七十三年台上字第二三六四號判例參照）。本件依據原判決認定之事實及理由之說明，係認林永華與「阿葛」謀議、計畫從大陸運輸海洛因來台，另由林永華指示知情之上訴人從高雄小港機場出境，前往大陸地區之廣東省珠海市，由「阿葛」將海洛因交由上訴人運輸回台灣，再由林永華向上訴人取貨。「阿葛」既依林永華之指示，在大陸將海洛因交由上訴人運輸回台灣，並由林永華在台灣接應，則林永華及「阿葛」就本件犯罪，勢必先經周詳之謀議、計畫，再付諸實行。而上訴人復係依林永華之指示前往大陸，從「阿葛」之手中接運海洛因返台，因認渠等就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，參酌前揭判例意旨，並無不合。原判決並未認定上訴人與林永華、「阿葛」曾經三人同時見面，一起謀議。上訴意旨㈠部分，抄錄原審法院更㈠審判決書第一頁倒數第七行至第二頁第九行認定之事實（按原審法院更㈠審判決，業經本院撤銷），據以質疑「三人於何時、何地、為如何之謀議？如何分擔實施？原判決（指更㈡審判決）並未詳予敘明其所憑之證據及認定理由」云云，顯非依據卷內資料執為指摘。另林永華係因違反毒品危害防制條例，經台灣高雄地方法院檢察署以九十四年度偵字第二六二八號案件偵查，並於九十四年二月二十八日發布通緝，有「台灣高等法院被告通緝紀錄表」在卷可查（見原審更㈠卷第二宗第一四九頁）。上訴意旨指稱，林永華究係因何案通緝？無可考云云，並非依據卷內資料執為指摘。至於「阿葛」，係上訴人所供述，交付海洛因給上訴人之人，上訴人並不知其真實姓名。然「阿葛」如何與林永華有犯意聯絡，並將海洛因交給上訴人，原判決已經敘明其所憑之依據及認定之理由。上訴意旨指稱，「阿葛」究係何人？如何參與謀議？綜觀全卷盡付闕如云云，亦非依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈡、依據卷內資料，上訴人共計入出境三次，第一次於九十三年一月九日出境，同年月十二日入境；第二次於九十三年二月六日出境，同年月九日入境；第三次於九十三年二月十八日出境，同年月二十日入境（見第一審卷第一宗第二十二頁），而上訴人已陳述，三次出境均到大陸地區廣東省之珠海市（見原審更㈠卷第一宗第一七五頁至第一八○頁）。查上訴人自九十三年一月九日起至九十三年二月二十日止，僅一個月餘之期間，竟前往珠海市三次，每次均來去匆匆，第三次且係其男友林永華於九十三年二月十七日入境後，始單獨一人於翌（十八）日出境，所辯第三次係應男友林永華之邀到珠海市旅遊，顯然與常理不合。上訴意旨辯稱並不違背常理云云，係以自己之說詞，任意指摘。㈢、調查員陳永盛、海關關員洪麗華已一致證述，扣案之證物從外包裝接觸，摸起來感覺「軟軟的」，不像是巧克力糖（見第一審卷第一宗第一二八頁、第一三六頁）。易言之，該批海洛因無須拆開，即可從外包裝之接觸，察覺是「軟軟」之粉狀物，非硬塊之巧克力糖。按上訴人於先前已有二次入出境經驗，且多次聽聞飛機上之空服員不時廣播勿為人攜帶毒品（見原審更㈠卷第一宗第一三一頁、第一八六頁），而「阿葛」所交付之海洛因，並未封裝復由上訴人親自裝入行李箱。於此情形，上訴人應有相當之警覺，知悉該包物品顯非巧克力糖。又上訴人係在其男友林永華於九十三年二月十七日入境後之翌日，依林永華之電話指示，單獨一人於同年月十八日出境，直奔廣東省珠海市，且於收受「阿葛」所交付之海洛因後，即於同年月二十日夾帶返台，林永華並於上訴人被逮捕之同日逃亡出境。足見本件運輸毒品之過程，係經林永華與「阿葛」精心安排，上訴人亦知情而配合參與。上訴意旨辯稱係遭林永華、「阿葛」之利用，因伊未以手觸摸，致無從察覺，而誤以為是巧克力糖云云。係以自己之說詞，為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴意旨雖援引另案（江慧玉、張尚慈案件）之案情，辯稱：上訴人之警覺性低，本件不能排除林永華利用上訴人生性魯鈍，將海洛因夾帶回台灣之可能。然而，原判決認定上訴人於九十三年二月十八日前往大陸地區之目的，不在於旅遊，而係依林永華之指示，知情前往大陸地區運輸毒品，已敘明其所憑之依據及認定之理由。而不同之案件，其案情內容各異，自無從援引比附。上訴意旨以：另案（江慧玉、張尚慈案件）業經其他法院判決無罪，據以泛言原判決「取捨證據認定事實之職權行使」違法云云。係以自己之說詞，而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨在於鼓勵具體供出其上游之毒品來源，以資追查而破獲其前手及上游毒品，藉以杜絕毒品之蔓延與氾濫。從而，僅單純供出共犯為何人，而未破獲其前手及上游毒品者，即與上開規定不合。上訴人雖供述共犯為林永華及「阿葛」，但未供出毒品來源之前手，因而破獲，自不合於毒品危害防制條例第十七條所規定得寬減之列。上訴意旨，任意指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，顯與法律之規定不合。至於其餘指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十九日
Ａ