臺灣高等法院高雄分院91年度上更(一)字第243號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第243號刑事判決

裁判日期：民國91年10月22日

裁判案由：肅清煙毒條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第二四三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林伯祥 右上訴人因肅清煙毒條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第一九五號中華民國八十八年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五一六五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣毒品未遂，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之海洛因壹包（驗後淨重０．一四公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○有施用毒品海洛因之惡習，借住於 林秀美 所租與其男友 陳敏隆 同居之屏東縣內埔鄉某不詳地址之房屋，其於民國（下同）八十六年六月二十八日晚上，欲借自己施用，而以新台幣（下同）一千元，向林秀美購得毒品海洛因一包（驗後淨重０．一四公克）後，翌日即二十九日凌晨一時許，有 周鴻展 （經原審諭知免刑確定）因毒癮發作，撥打陳敏隆所有之000000000號（當時行動電話為九碼）欲購買毒品，適時陳敏隆與林秀美已經睡覺，電話由甲○○接聽，周鴻展乃向甲○○表示欲購買二千元之毒品海洛因，甲○○即萌營利之犯意而予應允，二人相約於屏東縣○○鄉○○路與臥龍街口見面，嗣於同日凌晨二時五十分許，甲○○駕車內載同向林秀美借住上開房屋不知情之 張見明 至與周鴻展約定之上開路口，於未完成毒品交易時，為警發覺其行跡可疑上前臨檢，甲○○即將毒品丟出車外，而為警查獲該海洛因一包（驗後淨重０．一四公克），並扣得其持有之上開行動電話一支。
二、案經屏東縣警察局東港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右開販賣毒品之犯行，辯稱：陳敏隆、林秀美、張見明均住在屏東縣內埔鄉林秀美租屋處他們三人有在販賣毒品，租了一台車，請伊幫忙開車，代價為提供毒品給伊施用，是日周鴻展打好幾通電話要找陳敏隆，但陳敏隆在睡覺，伊只接到一通，周鴻展問伊現在有沒有空，伊就將電話掛斷，陳敏隆、林秀美、張見明有無接到電話伊不清楚，是張見明要伊開車，也是張見明與周鴻展連絡的，該包被查獲之毒品並非伊所㩦帶，伊亦不知開車去與周鴻展見面是要交易毒品云云。然查：
㈠被告甲○○於案發當日確係與周鴻展相約，於屏東縣○○鄉○○路與臥龍街口
見面，欲販賣價值二千元之海洛因尚未交易完成，即被查獲之事實，業據同案被告周鴻展於警訊、原審及本院前審供 陳無誤 （見警卷第四頁、原審卷第一０
一、一二六頁及本院上訴卷第二六、一五三頁），核與證人張見明於警訊時證稱：在汽車上曾聽見被告甲○○以行動電話與周鴻展約定出售二千元海洛因，警方查獲之海洛因是甲○○所有，準備販賣予周鴻展等語之情節相符（見警卷第六頁）。周鴻展、張見明與被告並無怨隙，張見明且係被告之朋友，此經被告在警訊時供明，當無設詞誣陷被告之必要。
㈡被告自警訊以還，先後供詞閃爍游移不定，其於警訊時係稱：「：：我是和張
見明一起來找周鴻展的，我是與周鴻展事先用電話連絡碰面的地方洽談周鴻展要向我借錢」、「被警方查獲這一包海洛因是我向別人購買的，周鴻展和張見明今天碰面時他們都不知情，我是買來要自己吸食的」（見警卷第二頁），於檢察官偵查時供稱：「海洛因向一位計程車司機阿憨仔買的」「沒有（販賣海洛因予周鴻展）」、「我看見警察來，我才把海洛因丟掉」（見偵查卷第十、十一頁）；其於原審審理時，先係稱：有以電話與周鴻展連絡，伊是要向他借錢，有在伊身上查獲海洛因，該包海洛因係伊在高雄向一位計程車司機買來自己要吸食的等語（見原審卷第三十頁），繼則稱：查獲當天約周鴻展是要喝酒，帶海洛因去是要一起吸，海洛因是二千元買的等語（見原審卷第九一頁）；於本院前審審理時，復稱：伊只是司機要載張見明（筆錄誤載周鴻展）去而已，扣案海洛因不是伊所有，警訊時承認是伊所有是被刑求才這樣說的等語（見本院上訴卷第四六、四七頁），又稱：海洛因是林秀美的，伊是向她買一千元，伊有先付她一千元，她說沒有在賣一千元，叫伊去載周鴻展才要賣給伊，伊是在案發前一天晚上十時在林秀美家，一點多才從她家離開等語（見本院上訴卷第五六頁）；嗣又稱：海洛因是由張見明在控制的，毒品是張見明放在香煙盒丟到車窗外的等語（本院上訴卷第八七頁），又稱：「當時接電話的不是我，是一個綽號叫 阿華 的人接，我是在另一個房間，是林秀美叫我開車的，我並沒有犯行」（見本院上訴卷第一五四頁），其於本院本次審理時又為如首開之辯述。綜合被告歷次之供述，其先後供述矛盾不一，是否可信，雖足滋疑，然其所為海洛因係其所有之自白，核與證人周鴻展、張見明所供相符，應堪採信。被告雖辯稱：警訊時係被刑求，才為海洛因係伊所有之不實供述等語，然被告在警訊時並未被刑求，亦未聽到被告說有遭警刑求之事，業據與被告同時接受警察訊問之證人周鴻展於本院前審證述明確（本院上訴卷第五九頁），而被告於被檢察官諭令押後為台灣屏東看守所收容時，其身體並無受傷記錄，被告亦自書「我的身體一切正常」，有該所新收收容人內外傷記錄表附卷可稽（見本院上訴卷第七七頁），且警察如有刑求，何以警訊筆錄不為被告供承販賣海洛因予周鴻展之記載，而依被告所供，記載「：：：周鴻展要向我借錢」，又檢察官偵查及原審審理時，並未刑求，被告仍供稱海洛因係其所有，又如何解釋，足見被告所為被警刑求之辯解，仍係信口胡說，並不足採。
㈢證人周鴻展自檢察官偵查以後，雖數度翻異前詞，否認有欲向被告甲○○購買
毒品海洛因，或稱：「我身上沒有錢向他買」（見偵查卷第十一頁），或稱：「甲○○打電話向我借錢，我沒錢，找他聊天」（見原審卷第三十頁），「沒有向甲○○買毒品，只是向他要而已」（見原審卷第九一頁），或稱：「我是二十八日晚上與被告約於十一、二點聯絡要見面聊天，我只是要向他要毒品，我並不是向他買毒品：：：」（見本院上訴卷第五七頁），或稱：「：：：我當時是要向被告討毒品，因當時我毒癮發作很難受，我沒有錢向他買才向他討，他說見面再談，但我們尚未見面時就被警查獲：：：」（見本院上訴卷第八五頁），或稱：「我當天毒癮發作，打電話過去是由被告接聽，只是問有無毒品，我問他那邊有無毒品，他說見了面再說，後來他到了約好的地點，警察就來了」（見本院九十一年九月二十七日筆錄）各等語，其翻異之詞，或稱係要向甲○○借錢，找甲○○聊天，或稱是要向甲○○要毒品，所供歧異不一，已可見並非真實，然其供稱電話確係由被告接聽之情，則始終如一，於本院前審並稱並無如被告所謂「阿華」之人，且其既有多次供稱係欲以二千元向被告購買海洛因，應以此多次之供述較為可採，況經原審委請法務部調查局對被告甲○○及證人周鴻展二人，以控制問題法及混合問題法測謊，其二人對案發當時未曾買賣海洛因之供述，均呈說謊反應，有該局八十七年六月二十九日（八七）陸㈢字第八七０三四九六八號鑑定通知書附卷可參（見原審卷第五一頁），亦足以反證被告所為確有與被告連絡欲以二千元向被告購買海洛因之供述，係屬實在而可以採信。
㈣參諸證人林秀美於本院前審證稱：000000000號行動電話是伊同居人
陳敏隆申請的，但都放在伊處，甲○○、張見明跟伊等住在一起，因伊住處尚有空房，案發當日周鴻展是要打電話給陳敏隆，但伊與陳敏隆在睡覺，未接到電話，而行動電話放在客廳，電話是甲○○他們接的等語（見本院上訴卷第八四頁），證人陳敏隆於本院前審亦證稱：上開行動電話是伊申請買的，但都是林秀美在使用，被告及張見明均是林秀美介紹來與伊等同住，伊與周鴻展認識，曾告訴周鴻展伊之行動電話號碼等語（見本院上訴卷第一五三－一五五頁），而證人周鴻展於本院歷次審理時，亦均供稱其原係欲打電話找陳敏隆，但陳敏隆未接聽，由被告甲○○接聽等語，另林秀美、陳敏隆確有在販賣毒品海洛因，均經法院判處罪刑，有本院八十六年度上訴字第一二九三號及原審法院八十六年度重訴字第四七號判決在卷可考（見本院上訴卷第九五－一四八頁），再與被告及證人周鴻展、張見明之前開所有供詞相互對照推敲，本件應係林秀美、陳敏隆均在販賣毒品海洛因，是日周鴻展毒癮發作，乃打陳敏隆所給之行動電話號碼欲找陳敏隆購買毒品，因陳敏隆、林秀美已在睡覺，電話由被告甲○○接聽，被告甲○○有其向林秀美以一千元購買之海洛因（因被告既與林秀美住在一起，而林秀美又有在賣海洛因，自不可能另向他人即其所說之計程車司機購買，應以其所供以一千元向林秀美購買海洛因一包為可信，且該包海洛因既已由被告甲○○帶出欲與周鴻展見面，顯見其與林秀美已完成交易，所云林秀美說沒有在賣一千元，要其先去載周鴻展再說之說詞並不實在），遂與周鴻展約定地點，㩦該包海洛因，並由同住林秀美屋內之張見明陪同前往與周鴻展交易，迨至交易地點，尚未完成交易，因警察臨檢，被告甲○○即將該包海洛因丟出車窗外，應可認定。
㈤被告係以一千元向林秀美購得上開海洛因一包，而周鴻展以電話與被告甲○○
連絡是要購買二千元之海洛因，被告甲○○即帶該包海洛因至約定地點，顯係欲以二千元將該包海洛因賣予周鴻展，其有營利之意圖，至為明灼。而周鴻展既係先以電話與被告甲○○洽購二千元之海洛因後，始前往上址與被告甲○○見面，是雖周鴻展於前往與被告甲○○見面時，身上並未帶錢，然其亦稱其打算向被告賒帳或索討，是其既已於電話中與被告甲○○達成購買二千元海洛因之合意，則其嗣後是否果有當場交付款項，或為賒帳，或因被告甲○○不允其賒帳而未成交，均不影響被告甲○○販賣海洛因犯行之成立。又扣案海洛因經法務部調查局鑑定結果，認確係海洛因無訛（淨重零點一四公克），有該局出具之00000000號鑑定通知書附卷足稽。
㈥按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，如
間接證據於訴訟上證明，以達一般人均不致有所有懷疑，而得確信其為真實之程度者，即得據為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照），被告雖否認犯罪，然由被告曾自白扣案之海洛因係其所有，由其丟出車外，及證人周鴻展、張見明、林秀美、陳敏隆等供詞交互印證，已足認被告確有與周鴻展交易海洛因之行為，自得為被告有罪之認定，是被告所辯，要係卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定。
二、查毒品危害防制條例業於八十七年五月廿日公布施行，並於同月廿二日生效，被告販賣毒品之行為，在上開條例施行之前。被告行為後法律變更，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於被告之肅清煙毒條例論處。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項、第六條之販賣毒品未遂罪。又被告著手於販賣毒品之實行，於未完成交易前，即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。被告僅販賣毒品一次，情節輕微，法重情輕，若科以法定最低刑度，猶嫌過重，犯罪情狀非不可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠意圖營利係販賣毒品罪之成立要件，此一要件不僅須於事實欄明確記載，且應於理由欄說明其所憑認定之依據，方始適法。原判決未於理由欄說明其所憑認定之依據，自有未合。㈡被告於犯本案前，雖曾另犯麻醉藥品管理條例罪，亦經原審法院判處有期徒刑六月確定，惟尚未執行前，即犯本案，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。故被告於本案之行為，並不構成累犯甚明，而原判決於主文欄竟為累犯之諭知，而於事實及理由欄均未敍及累犯問題，顯然有主文與事實理由矛盾之可議。㈢扣案之000000000號行動電話係案外人陳敏隆所有，並非被告所有之物，已經證人陳敏隆、林秀美於本院前審結證屬實，而原判決於事實欄竟認定上開行動電話係被告所有之物，亦有誤會。㈣至於送驗耗失之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，而原判決就此部分漏未說明，亦屬理由不備。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取。然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告僅販毒一次，數量無多，情節輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案之海洛因一包（驗後淨重０‧一四公克），依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收銷燬之。而送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。至於扣案之行動電話一支，既非被告所有之物，已如前述，自不得宣告沒收，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第六條、第十二條前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年十月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十一年十月二十四日附錄本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
肅清煙毒條例第六條前條之未遂犯罰之。
Ａ