裁判字號：最高法院94年台上字第4592號刑事判決
裁判日期：民國94年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四五九二號
上訴人甲○○
176選任辯護人 林伯祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月二十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二四三號，起訴案號：台灣 屏東 地方法院檢察署八十六年度偵字第五一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以販賣毒品未遂罪，判處有期徒刑 伍年 肆月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點一四公克）宣告沒收銷燬之。係依憑上訴人坦供：伊與 周鴻展 相約於案發當日，在屏東縣○○鄉○○路與臥龍街口見面等情不諱，並參酌同案被告周鴻展於警詢、第一審審理、原審上訴審調查（其於此審級係以證人身分結證）時供稱：上訴人於案發當日確係與伊相約，於屏東縣○○鄉○○路與臥龍街口見面，欲販賣價值新台幣（下同）二千元之海洛因予伊，尚未交易完成，即被查獲；證人 張見明 於警詢時證述：伊在汽車上曾聽見上訴人以行動電話與周鴻展約定出售二千元海洛因，警方查獲之海洛因係上訴人所有，準備販賣予周鴻展；證人 林秀美 於原審上訴審調查時證以：000000000號行動電話是伊同居人 陳敏隆 所申請，但放在伊處，張見明及上訴人均與伊及同居人住在一起，案發當日周鴻展是打電話要找陳敏隆，但伊與陳敏隆在睡覺，未接到電話，而行動電話放在客廳，電話是上訴人他們接的；證人陳敏隆於原審上訴審調查時證陳：上開行動電話是伊申請的，但都是林秀美在使用，上訴人及張見明均是林秀美介紹來與伊等同住，伊與周鴻展認識，曾將伊之行動電話號碼告訴周鴻展，當日確係上訴人所接之電話各等語，及扣案之海洛因一包及000000000號行動電話一支，而上開扣案之海洛因一包經函請法務部調查局鑑定結果認：確係海洛因（淨重零點一四公克），有法務部調查局出具之民國八十六年八月十二日（八六）陸字第八六二三八六七０號（電腦條碼：000000000）鑑定通知書一紙附卷可考，暨卷附法務部調查局八十七年六月二十九日（八七）陸（三）字第八七０三四九六八號鑑定通知書、台灣屏東看守所八十九年二月十日屏所 金衛 字第二七五號函（內附上訴人八十六年六月二十九日入所之健康檢查表及內外傷記錄表）各一紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：陳敏隆、林秀美、張見明均住在屏東縣內埔鄉林秀美之租屋處販賣毒品，租車請伊幫忙開，以提供毒品給伊施用為代價，當日是周鴻展打好幾通電話欲找陳敏隆，但 陳某 正在睡覺，伊只接到一通，周鴻展問伊現在有沒有空，伊即將電話掛斷，陳敏隆、林秀美、張見明有無接到電話伊不清楚，是張見明要伊開車，也是張見明與周鴻展連絡的，該包被查獲之毒品並非伊所攜帶，伊亦不知開車與周鴻展見面是要交易毒品云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：
（一）上訴人於案發當日與周鴻展相約，在屏東縣○○鄉○○路與臥龍街口見面，欲販賣價值二千元之海洛因尚未交易完成，即被查獲等情，業據同案被告周鴻展供述及證人張見明證陳如前所述，且周鴻展、張見明與上訴人間並無怨隙，張見明又係上訴人之友，當無設詞誣陷之必要，上開事實應堪認定。（二）上訴人先於警詢時供稱：伊係與張見明一起來找周鴻展，要洽談周鴻展向伊借錢之事，被警查獲之該包海洛因係伊向他人購買，供自己吸用；旋於檢察官偵查時供述：該包海洛因係向一位計程車司機 阿憨仔 買的，伊沒有販賣海洛因予周鴻展；嗣於第一審審理時供以：伊以電話與周鴻展聯絡，要向他借錢，在伊身上所查獲之海洛因，係伊在高雄向一位計程車司機買來自己要吸食的，查獲當日要約周鴻展喝酒，帶海洛因去是要一起吸；於原審上訴審審理時供陳：伊僅係司機，扣案之海洛因不是伊所有，伊因於警詢時被刑求始承認；繼供謂：海洛因是林秀美的，伊是向她買一千元，伊有先付她一千元，她說沒有在賣一千元，叫伊去載周鴻展才要賣給伊；復供稱：海洛因是由張見明控制，毒品是張見明放在香煙盒丟到車窗外；又供述：當時不是伊接聽電話，是一個綽號叫 阿華 之人接的各等語。其歷次之供述，矛盾不一，且供詞閃爍游移不定，是否可信，已有疑義。然其自白「海洛因係其所有」，與證人周鴻展、張見明所供相符，應堪採信。（三）上訴人於警詢時，未被刑求，亦未聽聞其受警刑求之事實，業據周鴻展（當時與上訴人同時接受警察詢問）於原審上訴審調查時證述明確，且上訴人於台灣屏東看守所收容時，其身體並無受傷紀錄，復自書「我的身體一切正常」等情，亦有卷附台灣屏東看守所八十九年二月十日屏所金衛字第二七五號函（內附上訴人八十六年六月二十九日入所之健康檢查表及內外傷紀錄表）一紙為證，況其如受警察刑求，則何以警詢筆錄並未記載上訴人供承販賣海洛因予周鴻展，而係記載「周鴻展要向我借錢」，反於偵查中及第一審審理時，坦承：「海洛因係其所有」，顯然上訴人所稱：「被警刑求」，並不足採。（四）雖周鴻展自偵查後，數度翻異前詞，或稱：要向上訴人借錢，找其聊天；或稱：是要向上訴人要毒品等語，所供歧異不一，已非真實；然其供稱：「電話確係由上訴人接聽」，則始終如一，且其既多次供明：係欲以二千元向上訴人購買海洛因，復參酌第一審法院委請法務部調查局對上訴人及周鴻展二人，以控制問題法及混合問題法測謊，其對案發當時未曾買賣海洛因之供述，均呈說謊反應之結果，亦有卷附之該局八十七年六月二十九日（八七）陸（三）字第八七０三四九六八號鑑定通知書可參，顯然周鴻展所為欲以二千元向上訴人購買海洛因之供述，確屬可信之理由。從形式上觀察．原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決引用其於原審上訴審八十九年一月二十四日、同年二月二十一日調查時之供述，惟其所述之真意係謂其並未以一千元之代價向林秀美購得海洛因，且扣案之海洛因係林秀美所有而交由張見明控制，原判決逕認其持有系爭海洛因，顯見與林秀美之交易應已完成，並無任何證據足資佐證，自有判決理由不備之違背法令。（二）如伊坦承海洛因來自林秀美之自白為真實，則伊亦謂林秀美非以一千元賣予伊，亦應為真實，原判決認伊係以一千元代價取得扣案之海洛因，即屬錯誤。又原判決未傳訊林秀美或調查其他相關證據詳為查證，即逕認定其代價為一千元，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形云云。惟查：（一）採證、認事及證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原判決理由內說明：上訴人自警詢、檢察官偵查、第一審審理、原審上訴審調查時之前後供述矛盾，且閃爍不定，是否可信，已有疑義，惟其自白「海洛因為其所有」，則與周鴻展供述、張見明證述一致，其自白應堪採信。顯指上訴人之前開自白，已有其他證據可資佐證，已說明其憑以認定上訴人有上開犯行之依據及心證理由，係原審自由判斷之職權行使。上訴意旨就原判決所為論斷究竟如何違反經驗法則、論理法則，並未具體指明，僅以原判決所質疑其不可採之陳述為上訴理由，自不得遽指為違法。（二）傳訊證人與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權。本件原審上訴審八十九年二月二十一日調查時，已提訊證人林秀美依法具結，詢問明確，上訴人對該證人陳述之內容，亦表示無意見（見原審上訴卷第八十三至八十五頁）。且原審更一審於九十一年十月十五日審理期日詢問上訴人：尚有何證據請求調查？其亦答稱：無（見原審更一審卷第八十九、九十頁）。則原審未再傳、提訊該證人，為無益之調查，要屬其自由裁酌職權之行使，並無違法可言，上訴人執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年八月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十四日
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