裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第83號民事判決
裁判日期：民國93年07月27日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上易字第八三號Ｋ
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人林俊欽律師當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國九十三年四月八日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十二年度訴字第六二六號）提起上訴，本院於九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百二十萬元及自民國（下同）八十七年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按本訴裁判應以該事實關係為據，並請求確定協議書有無效力之實，作為訴訟最
大之法律關係，且在原審言詞辯論時，被上訴人親自到庭說明，有嚴重矛盾，且避重就輕，而且證人宣誓做證，法官並未深入採取認證。及和解當時親自在場之蔣寶夏和對整個協議過程，來龍去脈均非常清楚之證人 洪進雄 出面做證，而證人所做之證詞跟本案有絕對重大關聯，法官卻未採納。
㈡事發緣由乃上訴人基於朋友情誼，屢次借款於被上訴人，而後被上訴人更編織理
由，請求上訴人幫助當時擔任營業員之被上訴人衝業績，在上訴人提供的戶頭買賣股票，並吹噓自己看盤準確，可以賺取價差還款於上訴人，被上訴人亦可有業績向公司交代，可為兩全其美云云：：：。上訴人提及若是虧損如何與其結算，被上訴人提出若是虧損達一定數額，他名下有房屋可貸款還於上訴人，此時上訴人亦提出為何不當時去貸款，一可還款於上訴人，自己亦可自由運用資金何樂而不為，此時被上訴人開始說明此房屋乃其父所購，其父年歲以高，權狀在其父處，非必要時不想讓其父知道，信誓旦旦請求幫忙，上訴人基於朋友情誼，遂答應被上訴人請求。被上訴人在簽署協議書前，數次與上訴人協商將請其父出面解決，但不能讓其父知道欠款數額高達二百五十萬元，請上訴人協商讓其父先行以一百三十萬元與上訴人協商同意，餘款一百二十萬元在其父票據兌現後一年逐月攤還三萬元，待還款結束後再將被上訴人所簽立之本票歸還，可是事後被上訴人避不見面，並口出狂言要上訴人去告，行徑十分惡劣，上訴人基於心寒遂提出訴訟，請求查明事實真相。
㈢上訴人與被上訴人在寫協議書之前，和解當場蔣寶夏有在場， 洪俊雄 不在場，但
是之前協議的時候二位證人都有在場，之前協議的內容與和解內容不一樣，因為被上訴人答應上訴人，履行和解之後還要給上訴人一百二十萬元，過了一年後以每個月償還上訴人三萬元，直到清償完畢之後，上訴人才把協議二百五十萬元的本票還給被上訴人。協議之後雙方後來有寫和解書，和解書上訴人是被被上訴人所欺騙，因為被上訴人說怕被其父親知道，但是事後被上訴人卻避不見面。
㈣依民法第三百零八條第一項規定：「債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷
負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據。」，由於本票正本是否佔有或返還，與在法律上得否據以聲請強制執行，息息相關，然因雙方確有前述需另清償全部欠款，始返還本票之合意，足見上訴人所述，確與事實相符。
㈤被上訴人狀紙所言皆非事實之真相，若非上訴人基於朋友情誼，相信被上訴人並
屢次給予機會，當初上訴人直接將本票予以直接執行查封拍賣，就不會有後續這些情事發生，被上訴人昧良心試圖掩飾欠款，不顧情誼，實則令人痛心，請貴院詳查，還上訴人公道。
三、證據：爰用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人起訴迄今，雖一再主張系爭本票之原因關係是借貸債權，但被上訴人則否
認兩造有借貸關係，被上訴人亦一再依借貸契約之要物性暨票據直接前後手之法律關係，要求上訴人負舉證責任，但上訴人迄今無法證明其於何時曾交付被上訴人借貸款項，原審法院更依職權調閱上訴人之妻蔣寶夏設於合作金庫五洲支庫之帳戶，亦不見上訴人所主張之借貸款項之資金流向，故而上訴人所主張之借貸關係無從成立，非常明瞭。
㈡實則兩造之債務糾紛，係起緣於八十四年間，被上訴人在上訴人設於臺北市○○
街之股票證券空中盤口，所從事之「股票空中交易」，雖名為股票交易，但實際上是以「當日股價行情」之漲跌，作為兩造對賭標的，並無實體之股票交易，換言之，該交易是名符其實之賭博行為。
㈢兩造對賭後，被上訴人一再賭輸，被上訴人始分別於八十五年間暨八十七年間，
應上訴人之要求開立兩紙本票，面額分別是五十萬元暨二百五十萬元，即系爭本票，交由上訴人收執以資保證，並繼續進行對賭，而當時被上訴人一心只求翻本，無暇多慮。直至八十八年底，被上訴人愈陷愈深，翻本已無希望，加以本身無清償能力，始停止對賭，賭債雖屬自然債務，法律上無清償義務，但嗣後被上訴人仍老老實實地盡力償債，故曾多次依上訴人之指示，將賭輸之款項陸續匯入其妻蔣寶夏設於合作金庫五洲支庫之帳戶內，此有卷附之前開帳號資金流向可證，但上訴人食髓知味，逼債甚急，一再揚言不惜以黑道勢力解決賭債。
㈣被上訴人自忖已無餘力清償，但又畏於身家安危，故乃一方面請求老父 王坤火 出
面協助處理三百萬元本票債務，另方面請求 劉鴻濃 律師代為和解兩造之賭債糾紛，雖然劉鴻濃律師曾向被上訴人分析賭債非債，不負法律上清償義務，但被上訴人畏於上訴人不肯善罷甘休之淫威，寧可花些錢買個安心。
㈤八十九年八月十日兩造約於劉鴻濃律師事務所當面商談和解事宜，並簽訂系爭協
議書，依協議書第一條暨第四條約定：雙方債權債務經結算，以新台幣壹佰參拾萬元結清；雙方債權債務「悉數」因本和解而消滅，不得再行主張……。除上開書面協議書外，劉律師當場更向兩造說明，不管以前所欠有多少，雙方均以一百三十萬元和解，上訴人亦表示同意後始簽名，此有證人劉鴻濃律師於原審證詞可證，此外，證人劉鴻濃更於兩造另案關於五十萬元本票糾紛（案號：臺灣雲林地方法院九十三度簡上字第十四號給付借款事件）中，證述「（法官問：是否和解條件履行之後，被上訴人﹝即上訴人﹞就不能再向上訴人﹝即被上訴人﹞請求他拋棄的權利？）是的」；又「（法官問：兩造是否只就這二百五十萬元債權債務和解？）不是，我有向兩造說明不管兩造債權債務多少金額，就以一百三十萬元和解，上訴人（即被上訴人）有向我說起，事實上已經有清償一部分，欠的錢也不到二百五十萬元，為了避免會算的麻煩，我說不管雙方的債權債務為多少金額，全部就是以此為和解」等語。
㈥被上訴人之父王坤火所簽發之五紙支票，合計一百三十萬元相繼兌現後，隨即由
劉鴻濃律師發函請求上訴人返還系爭二百五十萬元本票，詎上訴人不僅不依和解條件返還前開本票，竟提起本訴主張：兩造之債務是「借貸」債權，非「賭債」債權，且主張兩造在八十九年八月十日和解當時，甚或和解之前，兩造即有合意，系爭二百五十萬元本票須待被上訴人按月支付三萬元至全部餘款一百二十萬元部分全數清償完畢後，上訴人始負返還本票義務云云，此外更以系爭二百五十萬元之本票聲請板橋地方法院裁定准予強制執行，並查封被上訴人位於臺北縣之不動產，進行拍賣程序，該案嗣經被上訴人提起債務人異議之訴後，業經板橋地方法院九十二年度訴字第二０六二號民事判決撤銷強制執行程序確定在案，此有該院判決影本可證，另外上訴人更以另紙五十萬元之本票向雲林地方法院提起另一給付借款訴訟（即九十三度簡上字第十四號給付借款事件）。
㈦和解契約具有創設效力，本有使當事人拋棄之權利消滅之效力，民法第七百三十
七條定有明文，又上訴人於本案既主張兩造尚有書面外之合意，即被上訴人須按月支付三萬元至全部餘款一百二十萬元部分全數清償完畢，上訴人始負返還本票義務云云，顯與參與和解之劉鴻濃律師證詞相左，對此自應負舉證責任。且衡諸常情，被上訴人當初即係因已無力清償才請求老父王坤火出面解決，如果尚須清償餘額一百二十萬元，當初即沒有必要費盡心力請求父親出面解決，另請求劉律師擬定和解方案。
㈧上訴人雖另舉證證人蔣寶夏及洪進雄到庭供述，但蔣寶夏為上訴人之妻，其所為
證詞不僅有偏頗上訴人之虞，且其證詞亦與兩造協議書內容不符，至於另一證人洪進雄在和解時並不在現場，業經上訴人自承，且證人洪進雄於九十三年二月三日在九十二年度虎簡字第二三二號給付借款事件中，亦證述「我不知道和解書，是事後原告拿給我看，何時簽此和解書我不知道，：：：至於他們如何簽立我不知道」等語，故而洪進雄連兩造有書面和解之事都不知道，豈會知悉另有口頭合意之事？㈨上訴人另主張其妻蔣寶夏知悉兩造在和解之前，曾有合意被上訴人須按月支付三
萬元至全部餘款餘款一百二十萬元部分全數清償完畢後，上訴人始負返還本票義務云云，唯兩造若果真有此合意，且蔣寶夏亦知悉該合意，何以未在成立和解時向證人劉鴻濃律師提及？何以未將之明訂為協議書之一部分內容？顯然有違常理。且兩造除本案之一百二十萬外，另有乙紙五十萬元之本票糾紛，若果真有「須按月再攤還三萬元之合意」，則上訴人何以未將另五十萬元債務亦一併納入，合計被上訴人應再攤還一百七十萬元才對，何以竟只攤還一百二十萬元？此又與常情不符。又上訴人另主張遭被上訴人詐欺而訂立協議書乙節，自屬無稽之詞。
㈩綜上所述，上訴洵無任何理由，原判決亦無任何不當，請貴院判決如答辯聲明。
三、證據：除爰用第一審所提證據外，補提九十二年度虎簡字第二三二號給付票款事件於九十三年一月十日、九十三年二月三日之言詞辯論筆錄影本各一份、證人劉鴻濃於九十三年六月七日在九十三年度簡上字第十四號給付借款事件之證詞影本一份、臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二０六二號之民事判決影本一份及證人洪進雄於九十三年二月三日在九十二年度虎簡字第二三二號給付借款事件之證詞影本一份。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人積欠其二百五十萬元，並於八十七年六月十五日簽發同面額之本票一紙以為借款憑據，嗣兩造約定其中一百三十萬元由被上訴人父親王坤火簽發支票代為支付，剩餘之一百二十萬元部分，則於前揭支票兌現一年後由被上訴人按月支付三萬元至全部欠款清償完畢，然被上訴人在王坤火代為清償一百三十萬元後，對剩餘之一百二十萬元借款即拒絕清償，爰依消費借貸法律關係請求被上訴人給付一百二十萬元及其法定遲延利息云云。被上訴人則以：兩造間之債權債務關係業以一百三十萬元和解，其交付之同數額支票並已全部兌現完畢，上訴人請求給付之款項屬業經和解而債權債務關係歸於消滅等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人簽發面額二百五十萬元之本票一紙交其收執，嗣於八十九年八月十日當事人雙方在劉鴻濃律師當前和解，書寫協議書以一百三十元結清，被上訴人當時交付以其父親王坤火名義簽發之總金額一百三十萬元之支票五紙，並已全獲付款等情，業據其提出本票、支票為證，並為被上訴人所不爭執，應信為真實。上訴人主張在和解之前，兩造另有協議，協議內容除了還一百三十萬元之外，另有一百二十萬元之債權，以每月三萬元分期償還，至清償完畢，上訴人就交還二百五十萬元本票給被上訴人；被上訴人則否認另有協議。因此本件所應審就者厥為當事人間是否仍存有一百二十萬元之借款債權？經查：
㈠按和解有使當事人所拋棄之權利及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民
法第七百三十七條定有明文。查兩造為圓滿解決債權債務糾紛，於八十九年八月十日在劉鴻濃律師事務所簽立和解協議書，約定兩造間債權債務以一百三十萬元和解，由被上訴人交付其父王坤火名義簽發之票面金額共計一百三十萬元之支票五紙以為清償，兩造債權債務關係並悉數因和解而消滅，此觀之卷附協議書第一條「雙方債權債務經結算以新台幣一百三十萬元結清」、第四條「雙方債權債務悉數因本和解而消滅，不得再行主張」等語甚明（一審卷第八頁）。並經證人即該和解書之見證人劉鴻濃於原審證稱：「當初是被告（即被上訴人）與他父親到我事務所找我，跟我述說與原告（即上訴人）債權債務由來是股票空中交易，當時我有跟被告（即被上訴人）講說賭債非債，可以不用清償，但被告（即被上訴人）仍然希望能解決掉，後來被告（即被上訴人）攜同原告（即上訴人）一起到我事務所，雙方是以一百三十萬元解決所有債務」；並於九十三年度簡上字第十四號給付票款事件中，亦證述：「我有向兩造說明兩造債權債務多少金額，就以一百三十萬元和解：：：」等語明確（一審卷第六十三至六十四頁、本院卷第四十八頁）。則系爭一百二十萬元借款債權亦為前述和解契約所欲解決之爭點，而為和解契約之範疇，應可認定。縱如上訴人主張兩造於和解之前另有協議，因於和解時訂定：「雙方債權債務經結算以新台幣一百三十萬元結清」及「雙方債權債務悉數因本和解而消滅，不得再行主張」等條款，未對先前之協議訂有保留條款，自不得再行請求履行先前之協議。
㈡上訴人持有之被上訴人簽發面額二百五十萬元本票於八十九年八月十日和解成立
之時，雖未立即返還予被上訴人，但此乃因為被上訴人所交付支票之發票日介於八十九年九月三十日至九十年一月三十一日間，亦即俱在前述和解成立時點之後，此有被上訴人所提支票附卷可稽。上訴人基於債權之保障，故不願在支票兌現之前即將本票交還，此經證人劉鴻濃於原審證稱「（問：當初有無提到本票何返還？）有，支票必須經一段期間才有辦法全部兌現，所以在還沒有全部兌現之前，要求上訴人將本票還給被上訴人不太妥當，但是我有告訴雙方等到支票全部兌現後，原告（即上訴人）必須把本票還給被告（即被上訴人）」等語（一審卷第六十四頁）。而被上訴人於支票經獲付款後，即委請證人劉鴻濃於九十年七月十九日以臺北螢橋郵局第二六○號存證信函催告上訴人返還前述本票，亦有該存證證信函暨掛號郵件收件回執附卷為憑（一審卷第七十頁）。從而，上訴人以本票尚未返還為由，主張系爭一百二十萬元債權未在兩造和解契約範圍云云，不足採信。又證人蔣寶夏、洪進雄雖於原審到庭為附和上訴人之證詞（一審卷第五十至五十三頁），但其等證詞均與卷附協議書內容不符，且證人洪進雄在九十二年度虎簡字第二三二號給付借款事件中，亦證述「我不知道和解書，是事後原告（即上訴人）拿給我看，何時簽此和解書我不知道，：：：至於他們如何簽立我不知道」等語，故應非事實。
㈢綜上，被上訴人抗辯系爭一百二十萬元債務業因和解成立而消滅，應屬可採。
三、被上訴人辯稱其因與上訴人從事賭博行為而簽發面額二百五十萬元本票，兩造實無債權關係等語，但就此事實既未能舉證以實其說，自不足採信。按和解之本質究為創設，或為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務拘束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；若以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。查本件和解內容既然為雙方間原有之一切債權債務關係，非僅原有之消費借貸法律關係，悉由被上訴人交付訴外人王坤火名義簽發之支票以為替代，則兩造顯係依和解契約創設被上訴人應交付以訴外人王坤火名義簽發之票面金額計一百三十萬元支票之債務，並以此法律關係替代彼此間原有之一切債權債務法律關係。兩造間原有之法律關係，包含上訴人起訴主張之消費借貸法律關係既因和解成立而不復存在，其更就和解成立前之消費借貸法律關係而為主張，亦無理由。
四、綜上所述，本件上訴人主張和解之前，兩造間另有協議，協議內容除了還一百三十萬元以外，另有一百二十萬元之債權，以每月三萬元分期償還，至清償完畢，始交還二百五十萬元本票予被上訴人，為不足採。被上訴人抗辯兩造和解寫協議書前並無另外協議之事，尚屬可信。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，民法第七百三十七條定有明文。系爭債權既因和解成立而消滅，則上訴人執此主張被上訴人應給付上訴人一百二十萬元及自八十七年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於消費借貸法律關係，請求被上訴人給付一百二十萬元及其法定遲延利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十七日
臺灣高等法院台南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官林永茂~B3法官黃三哲右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年七月二十八日
法院書記官魏安里