裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第23號民事判決
裁判日期：民國91年05月21日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第二三號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十六日臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第三十七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人乙○○金額超過新台幣貳拾陸萬參仟伍佰玖拾捌元本息，及給付被上訴人甲○○金額超過新台幣壹佰肆拾參萬參仟貳佰參拾元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔五分之一，被上訴人甲○○負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人乙○○確有向上訴人借款，並以土地設定抵押權與上訴人夫妻（一部
分以上訴人之妻名義為債權人），當時合計抵押權一千五百萬元，即上訴人名義六百萬元，上訴人之妻名義九百萬元，在七十九年十一月三十日會算，被上訴人尚欠上訴人夫妻一千一百六十萬元，此有被上訴人提出以上訴人之妻為名義之切結書可證。又對造空言指陳受脅迫而出具切結書，但查上訴人乃一守法人士，不但無武力亦無其他任何不法力量可加之於被上訴人，對造空言指陳，實嫌無據，何況若上訴人有脅迫之能力，對造恐亦不敢對上訴人提起多數之訴訟，由此足證對造所言之不實。
㈡事後有 蘇世明 向被上訴人承買土地，並代償其欠上訴人之借款，唯被上訴人不
承認代償之事實，經其提起台灣彰化地院八十四年重訴字第一一○號請求蘇世明給付買賣價金一案，經判決確定認定蘇世明有代償九百萬元，其餘未代償，而判決蘇世明應給付其餘價金﹝詳該案判決台灣彰化地院八十四年重訴字第一一○號、台中高分院八十五年重上字第六一號、最高院八十七年台上字第二八一八號裁定﹞，該案確認上訴人僅受償九百萬元，故蘇世明應再給付價金，依該確定判決，蘇世明得向本案上訴人請求償還無效清償部分，即上訴人實際並未受償，故一千一百六十萬元，實僅償還九百萬元，尚欠二百六十萬元及全部一千一百六十萬元未償還之利息，若依約定利息計算，已超過抵押權額甚多，依法上訴人夫妻得向被上訴人請求償還，因此上訴人以抵押權受償，實為合法有據。
㈢雖被上訴人所出具之切結書，以盧 陳燕華 為名，但因民間均認夫妻一體，況雙
方尚有抵押權設定存在，故當時上訴人認為只要被上訴人承認借款即可，並未理解到法律上的效果。實際上，被上訴人係向 盧陳燕華 借九百萬元並設定九百萬元之抵押權，再向上訴人借六百萬元，而設定六百萬元之抵押權，然後其清償部分，因此總共尚欠上訴人夫婦一一六○萬元，因被上訴人當時經濟惡化，已將進行強制執行，經被上訴人哀求並出具切結書，才未進行強制執行。
㈣上訴人係誠信相待，故當被上訴人清償部分，即予扣除，而表明真正債權，故
對造只欠一一六○萬元。該抵押權實際上尚有二六○萬元及其利息未受償。㈤若認前述債權不能證明，唯被上訴人積欠盧陳燕華一一六○萬元者為真實，但
盧陳燕華只受蘇世明代償九百萬元，尚有二六○萬元及其利息未受償，盧陳燕華早已將該債權讓與其夫丙○○，本件丙○○受償之部分以其受讓自其妻盧陳燕華部分之債權，與之抵銷，依法為法之所許，爰在本案主張抵銷。
㈥本件原審認對造之撤銷意思表示為合法，實令人不服，查對造與 劉永權 之約定
書第三項明示「乙方於法院通知領款無異議，取得甲方債權人‧‧‧」可證明當時對造係約定強制執行案款之領取，而上訴人為第二順位抵押債權人亦為對造所明知，其當時明知此情形，而仍授權 邱永權 處理，且當時上訴人並未對被上訴人或邱永權施用詐術，而只由法院依參與分配之原案續行分配，上訴人並未重新申請執行，原審認上訴人有施用詐術，實違證據法則，縱有施用詐術，但對造對上訴人與之有無債權存在為其所自知，竟知而仍授權邱永權處理，其謂遲至民國八十七年四月廿三日始知被詐欺，其陳述應非真實，故其於八十八年一月廿九日以準備書狀撤銷意思表示，已逾法定期間，其撤銷不合法。
㈦本件對造確積欠上訴人夫婦一一六○萬元（原為一五○○萬元，陸續清償至欠
一一六○萬元），只因上訴人當時同情對造，只由對造出具切結書即未積極執行，唯因對造居心叵測，切結書將上訴人部分債權亦併同上訴人之妻之名下，致現在出現只盧陳燕華為債權人，但實際上，上訴人亦出借六○○萬元，尚有二六○萬元未受償，因年久不能證明而併為盧陳燕華之債權，唯盧陳燕華早已將該二六○萬元之債權及利息債權轉讓與上訴人，今上訴人以之相抵銷。
㈧對造主張對造所簽發交付上訴人丙○○之支票及本票並不足以為其向上訴人丙
○○借款之證據，唯對造在鈞院民事庭八十五年度重上字第六十一號案內就其積欠上訴人借款之陳述，其自承：「借錢時有開票給對方」，而上訴人確曾持有其所簽發之票據，雖事後已因由蘇世明代償，而將之移交蘇世明，並由蘇世明對被上訴人行使抵銷權，由此已足以證明被上訴人確曾積欠上訴人鉅款，但上訴人只接受蘇世明代償九百萬元，其餘之二六○萬元及鉅額利息均未受償，故抵押債權仍存在。
㈨茲向蘇世明取得上訴人前因受蘇世明代償所交付蘇世明之支票三十五張，合計
面額一二、八七四、八四○元，以證明對造所稱「借錢時有開票給對方」之借款及支票未兌現受償之事實，由此足證對造未清償之事實。
㈩本件之爭點在於被上訴人有無積欠上訴人之六百萬元抵押債務：對造主張因其
有簽發如其九十一年三月二十一日狀附表一之支票由盧陳燕華提領，而認並未積欠如切結書所示之一千一百六十萬元，但查對造附表一之支票均為七十九年八月十八日以前，即均在其七十九年八月二十日經銀行拒絕往來前之支票，雖均已兌現，但其自七十九年八月二十日以後之支票均未兌現，此有上訴人於九十年三月十四日狀附之支票可證明，因被上訴人於七十九年八月二十日開始，即無法支付任何金錢，其始於七十九年十一月三十日與盧陳燕華結算，表明尚積欠上訴人之妻一千一百六十萬元，即切結書乃表示簽立日即七十九年十一月三十日當時尚積欠之金額，而對造附表一之支票均在七十九年八月十八日前已兌現，即與七十九年十一月三十日無關，對造以簽立切結書前三個多月前之已兌現支票作為三個多月後結算款後之還款證明，實嫌無據，此猶如甲於七十九年八月二十日只還一部分錢，然後於七十九年十一月三十日結算尚欠多少錢，但其竟以七十九年八月二十日以已還之一部錢作為已於結算後已還錢之證據之荒謬。
蘇世明代償盧陳燕華之九百萬元，尚欠二百六十萬元，至於上訴人部分則未代
償，此有對造證一之協議書可證，蓋協議書僅表明代償盧陳燕華之部分債權，至於上訴人部分，則並未清償，故表示「‧‧‧抵押權保留暫不實施，」並非表示抵押權塗銷。且自蘇世明取得一百萬元，乃塗銷蘇世明部分土地抵押權之代價，此有代書 林麟生 證述明確，並非代償全部債權，故與本件債權無涉。而盧陳燕華與蘇世明達成協議及和解後，尚表示「乙方受償不足之餘額‧‧‧須向乙○○、 黃張珠 求償。」（詳協議書第二條）即表示尚有欠債未清，至於上訴人夫婦不歸還蘇世明，乃蘇世明未行使權利，並不能因此即表示蘇世明之權利歸由被上訴人享有，對造如此主張實嫌無理由。
上訴人對被上訴人等有抵押債權存在已如前述，前所自認係與盧陳燕華共享債
權一千一百六十萬元，因與事實及證據不符，爰依法撤銷自認，故受償抵押債權之分配實為合法有據，對造主張實無理由。
丙○○之六百萬元抵押權，乃對造於七十九年八月二十日退票遭拒絕往來後，
因對造除積欠上訴人外尚欠盧陳燕華鉅款，於就盧陳燕華之債權結算後，上訴人為保障其本身之債權，而將其對於被上訴人之金錢債權，作為金錢借貸所應交付之金錢，而與被上訴人合意成立六百萬之抵押權，該抵押權應合法有效存在（請參照最高法院六十一年台上字第二一七七號判例），況由上訴人所提出之對造簽發之支票、本票債權以觀，尚超出盧陳燕華之九百萬元、上訴人之六百萬抵押權甚多，故本件六百萬元抵押權為合法有效存在，就該抵押權受償實為合法。
對造主張支票係因「他們二人說欠他們還的還不足夠，要補開，這是補開給他
的。」既然欠人家錢還的還不足夠，當然要補開支票給人，被上訴人因此而補開支票，被上訴人既然自認係還不夠而補開的支票，即表示系爭支票均為對造所欠的，因對造自認還不夠而補開，那麼補開的支票，即是對造所應償還的數額，對造否認實無理由。何況係爭支票乃上訴人持有，並經行使抵押權，並無時效消滅之問題。
對造所主張之證據，均為七十九年八月二十日以前者，而本件系爭抵押權為七
十九年十二月五日登記，切結書為七十九年十一月三十日成立，均在其所主張之支票兌領後三個多月之時間後，應不足以作為本件債權已清償之證據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票三十五張、本票原本一冊為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人上訴理由一、載「被上訴人乙○○確有向上訴人借款，並以土地設定抵
押權與上訴人夫妻『一部分以上訴人之妻名義為債權人』當時合計抵押權一千五百萬元，即上訴人名義六百萬元，上訴人之妻名義九百萬元，在七十九年十一月三十日會算，被上訴人尚欠上訴人夫妻一千一百六十萬元，此有被上訴人提出以上訴人之妻為名義之切結書可證。」然查上訴人右開上訴理由均不實在：
⑴被上訴人乙○○於七十九年間雖曾向盧陳燕華陸續借貸，至於詳細借貸金額有
待雙方提出資料對帳，因乙○○曾簽發附表一之支票上千萬元由盧陳燕華提領，實際上並無積欠盧陳燕華一千一百六十萬元，至於七十九年十一月三十日之切結書，被上訴人乙○○係在被脅迫下所簽名，並非如上訴人所稱「在七十九年十一月三十日會算」，從該切結書之內容均非乙○○之字跡，且金額計載有計算不正確之情形即可得知。再者，上訴人或盧陳燕華為何提不出任何交付金錢之證據？且該切結書載「向盧陳燕華借款」，也與上訴人丙○○無關。
⑵有關上訴人丙○○所設定之六百萬元抵押權部分，上訴人丙○○並未交付六百
萬元與被上訴人乙○○、甲○○或訴外人黃張珠，且該六百萬元抵押權，業經訴外人蘇世明於八十二年間向台灣彰化地方法院訴請確認丙○○就彰化市○○段三一三之五及同段三一三之六地號貳筆土地，於七十九年十二月五日以彰化縣彰化地政事務所彰字第二０二九三號收件，七十九年十二月六日登記，本金 陸佰萬 元，存續期間自七十九年十二月四日起至八十年二月四日止之抵押權不存在，經台灣彰化地方法院判決蘇世明勝訴在案，有台灣彰化地方法院八十二年度重訴字第六號判決書影本在卷可稽。可證明上訴人之本金陸佰萬元抵押權不存在，且上訴人於原審也自承無本金陸佰萬元之債權。
㈡上訴人上訴理由二、載「事後有蘇世明向被上訴人承買土地，並代償其欠上訴
人之借款，唯被上訴人不承認代償之事實，經其提起台灣彰化地方法院八十四年度重訴字第一一０號，請求蘇世明給付買賣價金一案，經判決確定認定蘇世明有代償九百萬元，其餘未代償，而判決蘇世明應給付其餘價金（詳該案判決台灣彰化地院八十四年度重訴字第一一０號、台中高分院八十五年度重上字第六一號、最高法院八十七年度台上字第二八一八號裁定）該案確認上訴人僅受償九百萬元，故蘇世明應再給付價金，依該確定判決，蘇世明得向本案上訴人請求償還無效清償部份，即實際上訴人並未受償，故一千一百六十萬元，實僅償還九百萬元，尚欠二百六十萬元及全部一千一百六十萬元未償還之利息，若依約定利息計算，已超過抵押權額甚多，依法向被上訴人請求償還，因此上訴人以抵押權受償，實為合法。」然查：
⑴有關鈞院八十五年度重上字第六一號民事判決認定，乙○○積欠盧陳燕華九百
萬，由蘇世明代償九百萬元，被上訴人乙○○，實難以信服，蓋被上訴人並未積欠訴外人盧陳燕華九百萬元，更無積欠盧陳燕華一千一百六十萬元，有關盧陳燕華無法律上原因受領九百萬元部分被上訴人已於另案訴請返還。
⑵退步而言，上訴人丙○○、訴外人盧陳燕華與蘇世明於八十一年十一月十六日
所達成之協議（ 盧氏 夫婦執意不與被上訴人乙○○會帳，而找蘇世明索取）第一條載「丙方（即蘇世明）以向第三人乙○○、黃張珠購買大埔段三一三之五、三一三之六地號土地，地價尾款壹仟零伍拾肆萬貳仟柒佰元整支付乙方」、第二條「乙方受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元（八十一年十一月十六日結算之數額）須向乙○○、黃張珠求償」蘇世明與丙○○於八十二年七月十日之和解筆錄載「蘇世明願給付丙○○新台幣壹佰萬元之同時，上訴人丙○○應協同被上訴人蘇世明向彰化地政事務所辦理塗銷座落彰化縣彰化市○○段三一三之五‧‧‧及三一三之六號‧‧‧之抵押權設定登記」既然右開土地之抵押權已塗銷，可知蘇世明已給付丙○○一百萬元，則盧氏夫婦前後自蘇世明手中拿到新台幣一千一百五十四萬二千七百元，則被上訴人乙○○與盧陳燕華間也應無債務，蓋該一百萬元已足付給「乙方受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元」，上訴人丙○○於八十二年十月十二日竟又以本金陸佰萬元之抵押權及利息參與分配，上訴人一債兩討之情自明。
⑶上訴人上訴理由載「蘇世明得向本案上訴人請求償還無效清償部分，即上訴人
實際並未受償，故一千一百六十萬元，實際僅償還九百萬，尚欠二百六十萬元及全部一千一百六十萬元未償還之利息」，如前所述，被上訴人乙○○根本沒欠盧陳燕華一千一百六十萬元，盧陳燕華自蘇世明處受領九百萬元，實無法律上之原因，退步而言，除九百萬元之外，丙○○夫婦自蘇世明處受領二百五十四萬二千七百元，倘如上訴人所言蘇世明得向丙○○夫婦請求無效清償部分，為何上訴人丙○○夫婦迄今不歸還蘇世明？況且丙○○、盧陳燕華與蘇世明達成協議及和解後，丙○○、盧陳燕華即不能再向被上訴人乙○○主張債權，是故，上訴人主張「尚欠二百六十萬元及全部一千一百六十萬元未償還之利息」根本不實在。
㈢上訴人上訴理由三、載「雖被上訴人所出具之切結書，以盧陳燕華為名，但因
民間均認夫妻一體，況且雙方尚有抵押權設定存在，故當時上訴人認為只要被上訴人承認借款即可，並未理解到法律上之效果。實際上被上訴人係向盧陳燕華借九百萬元並設定九百萬元之抵押權，再向上訴人借六百萬元，而設定六百萬元之抵押權，然後其清償部分，因此總共尚欠上訴人夫婦一一六０萬元，因被上訴人當時經濟惡化，已將進行強制執行，經被上訴人哀求並出具切結書，才未進行強制執行。」惟查、⑴依法律而言夫妻為各別之主體，並非一體。上訴人稱「被上訴人係向盧陳燕華
借九百萬元‧‧‧再向上訴人借六百萬元」然上訴人除切結書外，為何提不出盧陳燕華交付「九百萬元」及丙○○交付「六百萬元」之證據？況且，被上訴人乙○○簽發如附件一之支票交由盧陳燕華提領金額高達上千萬元，上訴人又做何解釋。
⑵上訴人稱「總共尚欠上訴人夫婦一一六０萬元，因被上訴人當時經濟惡化，已
將進行強制執行」上訴人企圖以此說明其取得切結書之正當性，惟查、上訴人之說詞不實在。倘被上訴人乙○○果真欠一一六０萬元有憑有據，盧陳燕華何須要求被上訴人乙○○出具切結書，更可知切結書係被上訴人乙○○被逼迫之情況下所為。
㈣上訴人上訴理由四、載「上訴人係誠信相待，故當被上訴人清償部分，即予扣
除，而表明真正債權，故對造只欠一一六０萬元，該抵押權實際上尚有二六０萬元及其利息未受償。」查上訴人之供述完全不實在。查、從丙○○於鈞院八十二年度重上字第三三號民事事件（蘇世明訴請確認六百萬元抵押權不存在事件），丙○○於八十二年五月二十一日呈證物狀，其所附證物欄，可知乙○○所被迫簽發之本票均遭灌水。
⑴「九月五日二十四萬元、九月六日二十二萬元、九月七日二十萬元合計六十六
萬元，退票三張取回，換開本票一百萬擔保。」⑵「八月十九日二十二萬七千元、八月二十日二十二萬元、八月二十日二十九萬
元、八月二十一日二十萬元、八月二十一日十七萬元、八月二十一日二十六萬元，共一百三十六萬七千元」退票六張取回，換開本票二百萬元擔保。
⑶「八月二十三日二十七萬元、十五萬八千元、十七萬元、四十五萬元共一百零
四萬八千元」退票四張取回，換開本票二百萬元擔保。此為盧氏夫婦逼迫乙○○簽立切結書以收取非法利益之原因及證據。
㈤上訴理由略以「若認前述債權不能證明，唯被上訴人積欠盧陳燕華一一六０萬
元者為真實，但盧陳燕華只受蘇世明代償九百萬元，尚有二六０萬元及其利息未受償，盧陳燕華早已將該債權讓與其夫丙○○，本件丙○○受償之部分以其受讓自其妻盧陳燕華部分之債權，與之抵銷，依法為法之所許，爰在本案主張抵銷」。然查：
⑴被上訴人乙○○並無欠負盧陳燕華一一六０萬元，更無尚欠二六０萬元及其利
息。盧陳燕華如何將債權讓與丙○○？上訴人主張「盧陳燕華早已將該債權讓與其夫丙○○‧‧‧主張抵銷」顯屬無據。
⑵況且有關原審判決「丙○○應給付甲○○新台幣壹佰柒拾貳萬陸仟零柒拾肆元
及利息部分」甲○○與盧陳燕華間根本無任何債務，上訴人主張「盧陳燕華早已將該債權讓與其夫丙○○‧‧‧主張抵銷」也屬無據。
㈥有關上訴人上訴理由六部分：查⑴被上訴人委任劉永權向彰化縣稅捐稽徵處辦理自用住宅優惠稅率退稅，惟劉永
權係稱其向彰化縣稅捐稽徵處辦理，被上訴人並未授權於強制執行程序與債權人商談退稅金額分配之事宜。退步而言，縱使被上訴人與劉永權於八十三年元月四日所簽之約定書第二條載「就退稅金額乙方（指劉永權）與甲方（指被上訴人）之債權人約定乙方應得總額，甲方同意分配如左‧‧‧」然從該條之語意觀之，被上訴人與劉永權間之授權僅限定被上訴人之債權人為條件。而於八十三年元月四日止，如前所述被上訴人與上訴人丙○○間既無債務，則上訴人非債權人自明，劉永權在被上訴人不知情之情況下，竟於八十三年二月二十二日與丙○○簽訂約定書，劉永權顯然逾越代理權，就其逾越代理權與丙○○所簽之約定書被上訴人等不承認，依民法第一百七十條規定「無代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對本人不生效力」，丙○○領取退稅分配款係無法律上之原因。上訴理由稱「上訴人為第二順位抵押權人亦為對造所明知，其當時明知此情形，而仍授權劉永權處理」顯不可採，蓋、被上訴人並非指定授權劉永權與丙○○處理，況且有抵押權設定並不當然表示有債權。
⑵再退步而言，縱使劉永權與丙○○間之約定有效，惟查丙○○明知其非被上訴
人之債權人，仍以被上訴人之債權人自居而與劉永權簽訂約定書，顯然有故意欺罔劉永權，使陷於錯誤而為意思表示之詐欺行為。被上訴人於劉永權於八十七年四月二十三日出庭作證，並提出其與丙○○所簽之約定書，始知劉永權受詐欺，是故被上訴人依民法第一百零五條及第九十二條之規定，撤銷劉永權與丙○○於八十三年二月二十二日所簽之約定書，為合法之事，上訴人稱「其於八十八年一月二十九日以準備書狀撤銷意思表示，已逾法定期間，其撤銷不合法」純屬無據。
⑶上訴人自承「上訴人‧‧‧只由法院依參與分配之原案續行分配，上訴人未重
新申請執行」查如前所述，乙○○與盧陳燕華間無任何債務。然從丙○○於八十二年十月十二日以六百萬元具狀參與分配，係在八十三年二月二十二日劉永權與 盧炳 簽約前，更可見丙○○一債數討之不法情事。
㈦上訴人於九十年一月十八日所提上訴理由稱「被上訴人乙○○確有向上訴人借
款，並以土地設定抵押權與上訴人夫妻（一部分以上訴人之妻名義為債權人）當時合計抵押權一千五百萬元，即上訴人名義六百萬元，上訴人之妻名義九百萬元，在七十九年十一月三十日會算，被上訴人尚欠上訴人夫妻一千一百六十萬（應是一千一百十六萬元之誤）此有被上訴人提出以上訴人之妻為名義之切結書可證。」上訴人於原審八十七年四月十日所提出之答辯狀載「被上訴人乙○○於七十九年間陸續向盧陳燕華及上訴人丙○○夫妻借貸計新台幣壹仟壹佰陸拾萬元（切結書載壹仟壹佰拾陸萬元），並分別提供渠等‧‧‧土地‧‧‧樓房‧‧‧分別設定玖佰萬元及陸佰萬元之抵押權予盧陳燕華及上訴人丙○○。」然查：
⑴上訴人丙○○於台灣高等法院台中分院八十二年度重上字第二三號確認土地抵
押權不存在事件，準備程序供述「協議書是針對九百萬元，與系爭六百萬元無關」，而協議書載「第一條丙方（即蘇世明）以向第三人乙○○、黃張珠購買大埔段三一三之五、三一三之六地號土地，地價尾款新台幣壹仟零伍拾肆萬貳仟柒佰元整支付予乙方（即盧陳燕華）‧‧‧第二條丙方（即蘇世明）就第一條金額以員林信用合作社支票，面額九百萬元‧‧‧及世華聯合商業銀行支票，面額一百五十四萬二千七百元‧‧‧支付之，乙方（即盧陳燕華）受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元（八十一年十一月十六日結算之數額），須向乙○○、黃張珠求償。」而一千零五十四萬二千七百元與六十四萬三千六百二十五元合計一千一百一十八萬六千三百二十五元與切結書載「立切結書人乙○○簽章，金額壹仟壹佰壹拾陸萬元，此致盧陳燕華」指同一事情。丙○○既然於右開事件供述「協議書是針對九百萬元，與系爭六百萬元無關」，顯然可證協議書、切結書所指之一千一百十六萬元債務，是指乙○○與盧陳燕華間之債務問題，與丙○○之六百萬元之抵押權無關。是故丙○○於本件改稱「在七十九年十一月三十日會算，被上訴人尚欠上訴人夫妻一千一百六十萬（應是一千一百十六萬元之誤）」，其意反指六百萬是一千一百六十萬元（即協議書）之部分，顯然矛盾，為上訴人編纂之詞。
⑵況且丙○○之六百萬元抵押權是在七十九年十二月五日登記，而丙○○所稱一
千一百六十萬元債權及所稱三十五張支票均在七十九年十月十七日前即已發生，更可知兩者無關聯。
㈧上訴人於九十年三月十四日所提之準備書載「一、對造主張對造所簽發交付上
訴人丙○○之支票及本票並不足以為其向上訴人丙○○借款之證據，唯對造在台灣高等法院台中分院民事庭八十五年重上字第六一號案內就其積欠上訴人借款之陳述，其自承『借錢時有開票給對方』，而上訴人確曾持有其所簽發之票據‧‧‧二、茲向蘇世明取得上訴人前因受蘇世明代償所交付蘇世明之支票三十五張，合計面額一二、八七四、八四０元，以證明對造所稱『借錢時有開票給對方』之借款及支票未兌現之事實，由此足證對造未清償之事實。」惟查：
⑴上訴人於九十年三月十四日所提出之三十五張支票，為被上訴人乙○○簽發與盧陳燕華收執，並非交付「上訴人丙○○」收執，合先敘明。
⑵雖乙○○於台灣高等法院台中分院八十五年度重上字第六一號，給付買賣價金
事件供述「借錢有開票」然法官事後問「提示支票、本票原本於乙○○後原本發還。」乙○○供述「筆跡我開的，借錢的保證票，開給 蔡烈惟 ，盧陳燕華，沒有兌現不錯，他們二人說欠他們還的還不足夠，要補開，這是補開給他的。
」顯然，被上訴人乙○○於該事件抗辯系爭三十五張支票，是盧陳燕華要求而補開之保證票，惟盧陳燕華並無交付與支票同額之借款。況且乙○○供述「借錢有開票」，並非供述開票之面額與借錢之金額相同，不能憑支票之面額，即認定為借貸之金額，因其中包括高利貸及重覆開票以保證。否則上訴人之妻盧陳燕華為何提不出與三十五張支票面額相同之借貸證明。蓋該三十五張支票中有面額高達一百六十萬元、六十萬、五十萬元、四十萬元，為何沒有轉帳或匯款證明？況且右開金額數量大，不可能以現金支付，退步而言若以現金支付，盧陳燕華應能提出提領現金之資料，為何盧陳燕華仍提不出？⑶況且右開三十五張支票於八十一年十一月十六日盧陳燕華與蘇世明簽立協議書
時，均因時效消滅，盧陳燕華自知不能依右開三十五張支票向被上訴人乙○○主張票據權利轉而向蘇世明請求。對於右開三十五張支票均因時效消滅被上訴人乙○○爰依本訴本，表示拒絕給付之意思表示。
㈨對於上訴人於九十年十二月十九日所提出之銀行本票及上訴人所稱保證票（本票）部分，查：
⑴按最高法院五四年台上字第二九二一號判決「支票為無因及流通證券殊難謂支
票之執有人與支票之發票人定有借貸之關係」，同院五七年台上字第三三五０號判決「消費借貸為要物契約，必需有金錢或其他代替物之交付，始生效力。
被上訴人既不能證明其有交付貸款之事實，自難僅憑支票之簽發為請求給付借款之證據。」⑵右開銀行本票及本票被上訴人否認「交付給丙○○」，且右開銀行本票及本票
不能證明被上訴人乙○○、甲○○是否有向丙○○借貸。且從右開銀行本票及本票之簽發日期及到期日均是在丙○○於七十九年十二月四日所設定之本金六百萬元借貸之前甚久，顯然與此六百萬元無關，況且上訴人也為何提不出與右開銀行本票面額相同之「金錢交付」之借貸證明？蓋右開銀行本票之面額均達十幾萬元以上，為何沒有轉帳或匯款證明，再者右開銀行本票金額大，不可能以現金支付，退步而言，若以現金支付，上訴人為何無法提出提領現金之資料。且右開本票均因時效消滅被上訴人乙○○爰依本訴狀表示拒絕給付。
⑶若依上訴人於八十七年五月二十五日所提之答辦狀「乙、原告係向被告及被告
之妻共同借貸壹仟壹佰陸拾萬元‧‧‧丙原告既係向被告借貸金錢，且尚有本金六四七四三元‧‧‧及‧‧‧利息0000000元未償」（實則上訴人主張均不實在），則上訴人稱被上訴人仍欠負右開九十年十二月十九日所提出銀行本票本票及於九十年三月十四日所提出之三十五張支票，顯然不實在。
㈩有關上訴人於九十年一月十八日所提出上訴理由七部分，上訴人之供述均不實
在。上訴人稱「對造確積欠上訴人夫婦一一六０萬元」其證據為何？上訴人稱「切結書將上訴人部分債權亦併同上訴人之妻名下，致現在出現只盧陳燕華為債權人」根本完全不實在，為其片面之詞。上訴人稱「上訴人亦出借六００萬元」其證據何在？上訴人稱「上訴人亦出借六００萬尚有二六０萬元未受償，因年久不能證明而併為盧陳燕華」，更可知乙○○之切結書係被逼迫，蓋丙○○自承年久不能證明併為盧陳燕華之債權，當時一一六０萬元是如何計算，誠屬可疑。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出參與分配聲明狀影本一份、土地及建築改良物抵押權設定契約書影本一份、本票影本一份、本院八十二年度重上字第二三號準備程序影本一份、八十五年度重上字第六一號準備程序影本二份、協議書影本一份、支票拍攝成果圖二十一張、土地登記簿謄本二份、和解筆錄影本一件為證。聲請向合作金庫彰營支庫調取乙○○支票存款帳號一七一號之票據影印資料。
理由
一、被上訴人等主張：於原審法院八十二年執字第二九五四號債權人彰化市第四信用合作社與債務人乙○○、甲○○間強制執行事件，係彰化市第四信用合作社就被上訴人乙○○、甲○○所有坐落彰化市○○段第六一、六三、六三─一、六四、六四─一地號土地及同右段六一、六二、六四地號其上二層樓建物建號一二七號聲請拍賣，而上開不動產符合自用住宅優惠利率規定，可獲得土地增值稅退六百十九萬零四百三十三元，被上訴人乙○○退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，原告甲○○退稅金額為三百五十八萬三千零七十四元，被上訴人等主張上開被上訴人乙○○退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，被上訴人甲○○退稅金額為三百五十八萬三千零七十四元，應為被上訴人等各自取得，上訴人竟領取上開款項，顯屬不當得利等語；上訴人則以：㈠被上訴人乙○○確有向上訴人借款，並以土地設定抵押權與上訴人夫妻（一部分以上訴人之妻名義為債權人），當時合計抵押權一千五百萬元，即上訴人名義六百萬元，上訴人之妻名義九百萬元，在七十九年十一月三十日會算，被上訴人尚欠上訴人夫妻一千一百六十萬元，此有被上訴人提出以上訴人之妻為名義之切結書可證。又對造空言指陳受脅迫而出具切結書，實嫌無據；㈡事後有蘇世明向被上訴人承買土地，並代償其欠上訴人之借款，唯被上訴人不承認代償之事實，經其提起原審法院八十四年重訴字第一一○號請求蘇世明給付買賣價金一案，經判決確定認定蘇世明有代償九百萬元，其餘未代償，而判決蘇世明應給付其餘價金，該案確認上訴人僅受償九百萬元，故蘇世明應再給付價金，依該確定判決，蘇世明得向本案上訴人請求償還無效清償部分，即上訴人實際並未受償，故一千一百六十萬元，實僅償還九百萬元，尚欠二百六十萬元及全部一千一百六十萬元未償還之利息，若依約定利息計算，已超過抵押權額甚多，依法上訴人夫妻得向被上訴人請求償還，因此上訴人以抵押權受償，實為合法有據；㈢雖被上訴人所出具之切結書，以盧陳燕華為名，但因民間均認夫妻一體，況雙方尚有抵押權設定存在，故當時上訴人認為只要被上訴人承認借款即可，並未理解到法律上的效果。實際上，被上訴人係向盧陳燕華借九百萬元並設定九百萬元之抵押權，再向上訴人借六百萬元，而設定六百萬元之抵押權，然後其清償部分，因此總共尚欠上訴人夫婦一一六○萬元，因被上訴人當時經濟惡化，已將進行強制執行，經被上訴人哀求並出具切結書，才未進行強制執行；㈣上訴人係誠信相待，故當被上訴人清償部分，即予扣除，而表明真正債權，故對造只欠一一六○萬元。該抵押權實際上尚有二六○萬元及其利息未受償。㈤若認前述債權不能證明，唯被上訴人積欠盧陳燕華一一六○萬元者為真實，但盧陳燕華只受蘇世明代償九百萬元，尚有二六○萬元及其利息未受償，盧陳燕華早已將該債權讓與其夫丙○○，本件丙○○受償之部分以其受讓自其妻盧陳燕華部分之債權，與之抵銷，依法為法之所許，爰在本案主張抵銷等語置辯。
二、經查，被上訴人等主張於原審法院八十二年執字第二九五四號債權人彰化市第四信用合作社與債務人乙○○、甲○○間強制執行事件，係彰化市第四信用合作社就被上訴人乙○○、甲○○所有坐落彰化市○○段第六一、六三、六三─一、六
四、六四─一地號土地及同右段六一、六二、六四地號其上二層樓建物建號一二七號聲請拍賣，而上開不動產符合自用住宅優惠利率規定，可獲得土地增值稅退六百十九萬零四百三十三元，被上訴人乙○○退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，被上訴人甲○○退稅金額為三百五十八萬三千零七十四元，彰化縣稅捐稽徵處將此等退稅款直接退到法院執行處重新分配之等事實，分配剩餘部分始退還被上訴人，為上訴人所不爭執，且經本院調閱原審法院八十二年執字第二九五四號民事執行卷宗可查，自堪信為真實。
三、又被上訴人等主張上開被上訴人乙○○退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，被上訴人甲○○退稅金額為三百五十八萬三千零七十四元，應為被上訴人等各自取得，上訴人竟領取上開款項，顯屬不當得利等語，則為上訴人所否認，並以被上訴人委請劉永權代理向彰化縣稅捐處及強制執行事件處理土地增值稅退稅問題，故上訴人領取退稅分配款係基於與被上訴人之代理人劉永權之約定等語置辯，此為被上訴人所否認，並辯稱：渠等只有委任劉永權向彰化縣稅捐稽徵處辦理自用住宅優惠稅率退稅，並未授權劉永權與上訴人談配合退稅之問題等語。經查：上訴人主張伊係基於與劉永權之約定而領取上開退稅款之事實，業據證人劉永權到庭證述明確，且有約定書二件在卷可稽（見原審卷㈠第一六八、一七三、一七四頁、本院卷第一九四至一九六頁），且被上訴人等對於八十三年一月四日約定書中經被上訴人二人之蓋章乙節亦不爭執，觀之被上訴人與證人劉永權於八十三年元月四日所簽訂之約定書第二條約定：「就退稅金額乙方（指證人劉永權）與甲方（指被上訴人）之債權人約定乙方應得總額（以約定書與分配表為憑）甲方同意分配如左：⒈甲方：伍分之參。乙方：伍分之貳。」；證人劉永權與上訴人於八十三年二月二十二日簽訂之約定書第二條約定：「就退稅金額甲方（指上訴人）所分配總額（以分配表為憑），甲方同意分配如左：⒈甲方：伍分之貳。乙方（指證人劉永權）：伍分之參。」雖劉永權與上訴人所簽訂之約定書之時間在被上訴人與證人劉永權所簽訂之約定書之時間之後，惟被上訴人與證人劉永權所簽訂之約定書既約定：「就退稅金額乙方與甲方之債權人約定乙方應得總額分配」，係約定被上訴人與證人劉永權所分配之總額，為證人劉永權與上訴人簽訂之約定書約定證人劉永權應得之總額。被上訴人與證人劉永權所簽訂之約定書時，證人劉永權尚未與上訴人簽訂之約定書，尚無法確定證人劉永權應得之總額，此係證人劉永權先與被上訴人約定後再與上訴人簽訂方有實益，以證人劉永權辦理此事目的在取得最大利益，則其與上訴人所簽之約定書，應係盡其所能爭取其與被上訴人之最大利益，此事應認為證人劉永權就其向上訴人爭取其與被上訴人之最大利益，已先為告知，足認被上訴人確曾授權劉永權與債權人即上訴人協議分配退稅款問題，劉永權應無逾越代理權之問題。是以被上訴人等所辯未授權劉永權與債權人協議分配退稅題問題云云，尚非可採，上訴人所辯領取退稅分配款係基於與劉永權之約定等語，即屬有據，應堪採信。
四、另被上訴人等主張上訴人對於被上訴人並無債權，竟以債權人自居而與劉永權簽訂約定書，顯然有故意欺罔劉永權，使陷於錯誤而為意思表示之詐欺行為，經劉永權於八十七年四月二十三日出庭作證，始知劉永權受詐欺，已依民法第一百零五條及第九十二條之規定，以訴狀表示撤銷劉永權與丙○○於八十三年二月二十二日所簽之約定書等語，為上訴人所否認，辯稱：伊並未對劉永權詐欺，上訴人對於被上訴人確有債權存在等語。經查：按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；又代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。民法第九十二條第一項、第一百零五條訂有明文，查被上訴人與劉永權之約定書第三項明示「乙方於法院通知領款無異議，取得甲方債權人‧‧‧」可證明當時被上訴人係約定強制執行案款之領取，而上訴人為第二順位抵押債權人亦為被上訴人所明知，其當時明知此情形，而仍授權劉永權處理，且當時上訴人並未對被上訴人或劉永權施用詐術，而僅由法院依參與分配之原案續行分配，上訴人並未重新申請執行，而該退稅款依規定應由上訴人全部取得，此有分配表附卷可查（見原審卷㈠第二五頁），被上訴人若認為上訴人依上開分配款取得之分配款有不當得利情事，理應提起不當得利之訴以爭取其權益，自不得以上訴人對被上訴人無債權存在（實際上仍有抵押債權未受清償）而推定上訴施用詐術。
五、上訴人另以：被上訴人乙○○確有以土地設定抵押權向上訴人借款，當時合計抵押權一千五百萬元，即上訴人名義六百萬元，上訴人之妻名義九百萬元，在七十九年十一月三十日會算，被上訴人尚欠上訴人夫妻一千一百六十萬元，事後有蘇世明向被上訴人承買土地，並代償其欠上訴人之借款九百萬元，其餘未代償，即上訴人實際並未受償，故一千一百六十萬元，實僅償還九百萬元，尚欠二百六十萬元及全部一千一百六十萬元未償還之利息，若依約定利息計算，已超過抵押權額甚多，若認前述債權不能證明，唯被上訴人積欠盧陳燕華一一六○萬元者為真實，但盧陳燕華只受蘇世明代償九百萬元，尚有二六○萬元及其利息未受償，盧陳燕華早已將該債權讓與其夫丙○○，本件丙○○受償之部分以其受讓自其妻盧陳燕華部分之債權，與之抵銷一節，是否有理由，茲分別說明如下：
㈠訴外人蘇世明以上訴人為被告，請求確認抵押權不存在事件，經原審八十二年重
訴字第六號判決認定：抵押權設定契約書及他項權利證明書只能證明有抵押權之設定，而被告（即本件上訴人）對於該六百萬元借貸債權之存在，無證據證明，因而認定該抵押權不存在，該事件經上訴人提起上訴，並於本院八十二年度重上字第三三號審理時和解結案，經本院調閱上開卷宗查明屬實。而上訴人所提出之切結書中，內容即載明係「乙○○向盧陳燕華借款」，有切結書影本附卷可查（見原審卷㈠第一五九頁），且上訴人之妻盧陳燕華於本院八十五年度重上字第六一號民事給付買賣價金事件中亦均陳明係乙○○向盧陳燕華借款等情在卷，並為該民事事件判決所是認，且已判決確定，有本院八十五年度重上字第六一號民事判決可稽（見本院卷第二九二、三○六至三一六頁），並經本院調閱該案卷宗查明屬實，以上事證似可認為上訴人所稱一千一百六十萬元借款（實際上金額係記載一千一百十六萬元），其債權人為盧陳燕華，惟查：
⑴上訴人雖稱：蘇世明代償盧陳燕華之九百萬元，尚欠二百六十萬元，至於上訴人
部分則未代償，蓋協議書僅表明代償盧陳燕華之部分債權，至於上訴人部分，則並未清償，故表示「‧‧‧抵押權保留暫不實施，」並非表示抵押權塗銷。且自蘇世明取得一百萬元，乃塗銷蘇世明部分土地抵押權之代價，此有代書林麟生證述明確，並非代償全部債權，故與本件債權無涉。而盧陳燕華與蘇世明達成協議及和解後，尚表示「乙方受償不足之餘額‧‧‧須向乙○○、黃張珠求償。」即表示尚有欠債未清，並稱上訴人對被上訴人等有抵押債權存在等語，經查上開協議書第二條約定：丙方（指蘇世明）（以員林信用合作社支票面額九百萬元、票號0000000、發票日八十一年十一月十八日）及世華聯合銀行支票（面額一百五十四萬二千七百元、票號0000000、發票日八十一年十一月十七）支付之，其中面額九百萬元指名盧陳燕華領取，面額一百五十四萬二千七百元指名上訴人領取，有該二張支票影本附卷可查（見本院卷第二八五頁），而受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元，核與被上訴人乙○○所簽切結書記載：向盧陳燕華借款共計一千一百十六萬元之情節相符（其差額為二萬六千三百二十五元，應屬利息），參酌蘇世明所簽發之上開支票，面額九百萬元指名盧陳燕華領取，面額一百五十四萬二千七百元指名上訴人領取，表示蘇世明所代為清償者包括被上訴人欠上訴人夫妻之債務，另觀之附卷之盧陳燕華於八十一年十一月十六日所書立之債務清償證明書記載（見本院卷第二八六頁）：盧陳燕華與被上訴人所設定登記之九百萬元之抵押債權，業已全部清償，同意向地政機關辦理抵押權塗銷登記，而盧陳燕華向地政機關辦理抵押權塗銷登記之時間為同年月二十五日，其原因發生之日期為八十一年十一月十六日，有土地登記謄本附卷可查（見原審卷㈠第一四九頁），且與上開蘇世明與上訴人夫妻所立之協議書之日期相符（見原審卷㈠第一八六頁），參酌證人林麟生結證稱：協議書記載之二張支票是還上訴人夫妻之共同債務等語（見本院卷第二三四頁），足證被上訴人向盧陳燕華所借九百萬元之抵押債權於是時業已清償完畢，而受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元應屬被上訴人乙○○欠上訴人之債務。
⑵按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣
得價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文，而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院七十一年台抗字第三○六號判決參照）；又對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押權之行為，既已不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有害及債權者，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之（最高法院五十四年度台上字第八三五號判決參照）。查被上訴人乙○○於七十九年十一月三十日所簽立之切結書，總計係欠盧陳燕華一千一百十六萬元，有切結書附卷可查（見原審卷㈠第一五九頁），該切結書被上訴人雖辯稱係受脅迫而簽立，惟並未舉證以實其說，應不足採，而查上開協議書第二條約定：丙方（指蘇世明）（以員林信用合作社支票面額九百萬元、票號0000000、發票日八十一年十一月十八日）及世華聯合銀行支票（面額一百五十四萬二千七百元、票號0000000、發票日八十一年十一月十七）支付之，其中面額九百萬元指名盧陳燕華領取，面額一百五十四萬二千七百元指名上訴人領取，有該二張支票影本附卷可查（見本院卷第二八五頁），而受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元，已如前述，上開支票款業經兌現，亦經上訴人夫妻於本院八十五年重上字第六一號案自認屬實（見本院卷第二九四、二九五頁），是至八十一年十一月十六日止，被上訴人乙○○所欠上訴人之款項應為六十四萬三千六百二十五元，堪以認定，而八十一年十一月十六日之後並無被上訴人乙○○向上訴人再借款項之證據，故被上訴人乙○○所欠上訴人之款項應為六十四萬三千六百二十五元，次查訴外人蘇世明以上訴人為被告，請求確認抵押權不存在事件，經原審八十二年重訴字第六號判決認定：抵押權設定契約書及他項權利證明書只能證明有抵押權之設定，而被告（即本件上訴人）對於該六百萬元借貸債權之存在，於審理中，上訴人提出本票貳張其發票日為七十九年八月十日及九月五日，到期日為同年九月三十日及十月五日，面額為以百萬元及五百萬元，有本票貳張附卷可查（原審八十二年重訴字第六號第六二頁），上訴人對此稱：係被上訴人向上訴人借陸佰萬元，於本票到期未兌現，經協議才設定抵押等語（見同上卷第六十頁），依上開說明，對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押權之行為，既已不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有害及債權者，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之，本件被上訴人之債權人並無人依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷系爭抵押權之登記，則系爭抵押權之登記於兩造間仍屬有效，從而上開六十四萬三千六百二十五元應屬被上訴人乙○○欠上訴人之抵押債務。
⑶查被上訴人等以上開土地供上訴人抵押登記其義務人雖均記載被上訴人二人，而
實際借款人為乙○○，此為上訴人所自認（見本院卷第二八頁），核與前開之切結書及協議書之記載相符，應認為真實，而綜觀全卷，上訴人並未主張被上訴人甲○○有向上訴人借款，是上訴人與被上訴人甲○○間應無債權債務之存在，堪以認定。
⑷訴外人蘇世明以上訴人為被告，請求確認抵押權不存在事件，經原審八十二年重
訴字第六號判決認定：抵押權設定契約書及他項權利證明書只能證明有抵押權之設定，而被告（即本件上訴人）對於該六百萬元借貸債權之存在，無證據證明，因而認定該抵押權不存在，該事件經上訴人提起上訴，並於本院八十二年度重上字第三三號審理時和解結案，而和解筆錄記載：蘇世明願給付上訴人一百萬元之同時，上訴人應協同蘇世明向彰化地政事務所辦理塗銷坐落彰化市○○段第三一三之五及同段第三一三之六地號抵押權設定登記，有該和解書附卷可查（見本院八十二年度重上字第三三號卷第一四物頁），查系爭陸佰萬元抵押權設定，其抵押物包括和解時已屬蘇世明所有之彰化市○○段第三一三之五及同段第三一三之六地號土地及被上訴人所有之彰化市○○段第六一、六二、六三及六四地號土地及右開六一、六二、六四其上二層樓房屋（即建號第一二七號），從和解書之內容觀之，蘇世明給付上訴人一百萬元之同時，僅塗銷坐落彰化市○○段第三一三之五及同段第三一三之六地號，並未包括當時仍為被上訴人所有之彰化市○○段第六一、六二、六三及六四地號土地及右開六一、六二、六四其上二層樓房屋（即建號第一二七號）之不動產，是上訴人辯稱：自蘇世明取得一百萬元是塗銷蘇世明部分土地抵押權之代價，並非代償全部債權等語，核與證人林麟生所證之情節相符（見本院卷第二三五頁），應堪採信。從而被上訴人所辯蘇世明與丙○○於八十二年七月十日之和解筆錄載「蘇世明願給付丙○○新台幣壹佰萬元之同時，上訴人丙○○應協同被上訴人蘇世明向彰化地政事務所辦理塗銷座落彰化縣彰化市○○段三一三之五‧‧‧及三一三之六號‧‧‧之抵押權設定登記」既然右開土地之抵押權已塗銷，可知蘇世明已給付丙○○一百萬元，則盧氏夫婦前後自蘇世明手中拿到一千一百五十四萬二千七百元，則被上訴人乙○○與盧陳燕華間也應無債務，蓋該一百萬元已足付給「乙方受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元」，上訴人丙○○於八十二年十月十二日竟又以本金陸佰萬元之抵押權及利息參與分配，上訴人一債兩討云云，尚不足採。
㈡上訴人先主張被上訴人確積欠上訴人夫婦一一六○萬元，被上訴人所立切結書將
上訴人部分債權權未還亦併同上訴人之妻之名下，致切結書僅列盧陳燕華為債權人，但實際上，上訴人亦出借六○○萬元，尚有二六○萬元未受償，因年久不能證明而併為盧陳燕華之債權，該債權事後已因由蘇世明代償，而將之移交蘇世明，並由蘇世明對被上訴人行使抵銷權，由此已足以證明被上訴人確曾積欠上訴人鉅款，但上訴人只接受蘇世明代償九百萬元，其餘之二六○萬元及鉅額利息均未受償，故抵押債權仍存在。嗣又改稱：蘇世明代償盧陳燕華之九百萬元，尚欠二百六十萬元，至於上訴人部分則未代償，此有協議書可證，蓋協議書僅表明代償盧陳燕華之部分債權，至於上訴人部分，則並未清償，故表示「‧‧‧抵押權保留暫不實施，」並非表示抵押權塗銷。且自蘇世明取得一百萬元，乃塗銷蘇世明部分土地抵押權之代價，此有代書林麟生證述明確，並非代償全部債權，故與本件債權無涉。而盧陳燕華與蘇世明達成協議及和解後，尚表示「乙方受償不足之餘額‧‧‧須向乙○○、黃張珠求償。」即表示尚有欠債未清，並稱上訴人對被上訴人等有抵押債權存在已如前述，前所自認係與盧陳燕華共享債權一千一百六十萬元，因與事實及證據不符，爰依法撤銷自認，故受償抵押債權之分配實為合法有據云云，經查：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法
官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條定有明文，債務人於審判上所為之承認(自認)，一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷。法院自可毋庸別予調查證據，相對人亦無庸立證，應據為認定事實及裁判之基礎（最高法院十八年上字第二五一二號、十八年上字第二八三六號、十九年上字第二一六五號判例參照）；而自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（最高法院七十二年度台上字第三二一一號判決參照）。
⑵被上訴人欠上訴人夫妻款項，上訴人知之甚明，應無自認係出於錯誤之情事發生
，上訴人既主張被上訴人確積欠上訴人夫婦一一六○萬元，參酌上開說明，被上訴人向盧陳燕華所借九百萬元之抵押債權於是時業已清償完畢，而受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元應屬被上訴人欠上訴人之債務等情，自難認為係出於錯誤，況上訴人亦未舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。
六、被上訴人主張乙○○退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，甲○○退稅金額為三百五十八萬三千零七十四元，應各自由被上訴人乙○○、甲○○取得，上訴人受領此等款項，顯然無法律上之原因而受利益，致被上訴人等分別受有損害等語，為上訴人所否認，辯稱：其對被上訴人仍有借款債權存在，縱認無債權存在，然劉永權就退稅款分配之比例已取走五分之三即參佰柒拾壹萬肆仟貳佰陸拾元等語。按民法第一百七十九條載明：「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益。」是利益之返還，必須具備此方受利益及他方受損害之條件，且其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。經查：
㈠被上訴人主張乙○○退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，甲○○退稅金額
為三百五十八萬三千零七十四元，為上訴人所不爭執，查被上訴人與證人劉永權於八十三年元月四日所簽訂之約定書第二條約定：「就退稅金額乙方（指證人劉永權）與甲方（指被上訴人）之債權人約定乙方應得總額（乙約定書與分配表為憑）甲方同意分配如左：⒈甲方：伍分之參。乙方：伍分之貳。」；證人劉永權與上訴人於八十三年二月二十二日簽訂之約定書第二條約定：「就退稅金額甲方（指上訴人）所分配總額（以分配表為憑），甲方同意分配如左：⒈甲方：伍分之貳。乙方（指證人劉永權）：伍分之參。」依此等約定計算，被上訴人乙○○所領取之退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，其中由上訴人取者為一百零四萬二千九百三十九元，甲○○所領取之退稅金額為三百五十八萬三千零七十四元，其中由上訴人取者為一百四十三萬三千二百三十元，此核與上訴人領取法院之分配款後，簽發八十三年七月五日，面額三百七十一萬四千元之支票給劉永權之金額相符，有該支票影本附卷可查（見原審卷㈠第一六二頁），堪以認定。
㈡被上訴人乙○○於七十九年十一月三十日所簽立之切結書，總計係欠盧陳燕華一
千一百十六萬元，而查上開協議書第二條約定：丙方（指蘇世明）（以員林信用合作社支票面額九百萬元、票號0000000、發票日八十一年十一月十八日）及世華聯合銀行支票（面額一百五十四萬二千七百元、票號0000000、發票日八十一年十一月十七）支付之，其中面額九百萬元指名盧陳燕華領取，面額一百五十四萬二千七百元指名上訴人領取，上訴人於八十一年十一月十七日領取票款，有該二張支票影本附卷可查（見本院卷第二八五頁），而受償不足之餘額六十四萬三千六百二十五元，已如前述，另觀之兩造所設定之抵押權登記，其利息係以每百元日息一分計算，即年息為0.0365，有土地登記謄本附卷可查（見原審卷㈠第一四六頁），則六十四萬三千六百二十五元自八十一年十一月十七日起至被上訴人請求本件利息起算之前一日即八十七年五月二十八日止，其利息之總額為十三萬五千九百六十九元，加上上開未付之六十四萬三千六百二十五元，迄至八十七年五月二十八日止，被上訴人乙○○共欠上訴人七十七萬九千五百九十四元。
七、查兩造所設定之抵押權登記，其債務人雖為被上訴人等，而實際借錢者為被上訴人乙○○，故被上訴人乙○○所領取之退稅金額為二百六十萬七千三百四十九元，其中由上訴人領取者為一百零四萬二千九百三十九元，加上依前開約定書之約定上訴人應將所領之分配款，依比率應交訴外人劉永權之金額應為三百七十一萬四千二百五十三元，惟上訴人僅交付劉永權三百七十一萬四千元，不足部分計算併入被上訴人乙○○項下，而由上訴人領取部分應扣除七十七萬九千五百九十四元，加上上開之二百五十三元，其餘部分即二十六萬三千五百九十八元，及被上訴人甲○○應得部分其中由上訴人取者為一百四十三萬三千二百三十元，均屬不當得利，依上開說明，被上訴人等依據不當得利之法律關係，請求給付上開金額，及均自被上訴人更正訴之聲明後之第一次言詞辯論期日之翌日即八十七年五月二十九日起按年息百分之五計算之利息，於法有據，逾此部分所為請求，則屬無理由。原審認定准許被上訴人等依據不當得利之法律關係，請求給付被上訴人乙○○七十五萬零三百四十九元，被上訴人甲○○一百七十二萬六千零七十四元，及均自被上訴人於原審法院更正訴之聲明後之第一次言詞辯論期日之翌日即八十七年五月二十九日起按年息百分之五計算之利息，其超過部分於法無據，上訴人上訴請求廢棄原判決並駁回被上訴人之請求，於本院認定被上訴人得請求部分，其上訴為無理由，應予駁回，其餘部分其上訴為有理由，原審此部分之判決應予廢棄，並駁回被上訴人此部份之訴及其假執行之聲請。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十一日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十一年五月二十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ