裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國91年05月21日
裁判案由：發掘墳墓
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第三七二號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人蔡清河右上訴人因發掘墳墓案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第二六二號中華民國九十一年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一０七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係 楊邊 之第三房第二代子孫，緣楊邊於民國四十六年間死亡後，即安葬於乙○○繼承取得之坐落嘉義縣六腳鄉一一０四地號農地內，多年未見遷葬。詎乙○○於不詳時間，未經遺族同意，亦無為遷建墳墓等正當理由，將楊邊之墳墓發掘後，盗取其遺骨而置於自己實力支配之下，且為掩飾其犯行，並未將楊邊墳墓墓碑敲壞，仍供其他遺族祭拜（空墓）。嗣於八十九年十二月十七日為免東窗事發，乃佯邀其他遺族以撿骨名義挖掘楊邊墳墓，再謊稱楊邊之遺骨已為螞蟻吃掉而無遺骨，後經甲○○等人發覺，始報警處理。因認被告涉有刑法第二百四十九條第二項之發掘墳墓盜取遺骨罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。次按刑法第二百四十九條第二項之發掘墳墓而盜取遺骨罪，係刑法第二百四十八條發掘墳墓罪與同法第二百四十七條第二項盜取遺骨罪之結合犯，行為人除應具有發掘墳墓之故意與發掘之行為外，尚應有盜取遺骨之故意與行為；而所謂發掘墳墓，乃謂對於置有遺骨之墳墓，基於不法之目的，將已封閉之墳墓開掘，使其棺槨或遺骨置於暴露狀態之行為而言，若為遷葬或售賣原有壙地之目的，僅一時開掘墳墓而於另地祭拜遺骨，並未使棺槨或遺骨置於暴露之狀態，即不得謂之有不法發掘之犯罪故意；而所謂盜取遺骨，乃指以不法所有之意思及方法，將非屬自己所有之他人遺骨移置於自己實力支配之下，若無不法取得之犯意，縱遺骨一時置於自己實力支配之下，亦不得論以盜取遺骨罪責。
三、經查被告乙○○（下稱被告）係楊邊之第三房第二代子孫，緣楊邊於四十六年間死亡後安葬於被告因繼承所取得之坐落嘉義縣六腳鄉一一０四地號農地內，被告未經其他遺族同意，而於八十九年二月二十四日利用其侄子 楊益忠 委託整修楊邊墳墓之機會，委請 黃玉秋 發掘楊邊墳墓予以撿骨後，將楊邊遺骨置放於金斗內，並將該金斗放置於蒜頭公墓旁之雜物間內，迄八十九年十二月十七日，楊邊遺族經質問被告始知前情等事實，業據告訴人甲○○指訴在卷，核與證人 黃福 、莊水溪、 許清發 、楊益忠、 郭振雄 、黃玉秋、 朱國瑞 、 陳恆 基於原審證述之情節相符（見原審卷第四二至四三頁、第五八頁、第九三至九五頁、第一二０至一二二頁、第一二五至一二六頁），復有楊邊墳墓開挖現場照片六張及金斗置放現場照片二張在卷可稽（見偵查卷八至九頁、警卷第八至九頁），並為被告所不否認，是楊邊之墳墓確為被告於八十九年二月二十四日發掘並予以撿骨無疑。次查被告之所以未取得楊邊遺族之同意而擅自發掘楊邊墳墓並予以撿骨，據被告於原審供稱「（有人叫你去撿骨？）我有告訴我哥讓我將骨頭撿起讓我賣土地。因八十三年間有人要向我買楊邊墳墓所在的土地，如有撿骨每分地賣二百十萬元，如未撿骨每分地賣一百五十萬元。我哥楊媽奇有答應叫我去找二哥談。但我二哥說未撿骨沒關係，後來這事一直沒下文。至八十九年一月間楊益忠有叫地理師來看，地理師說撿起來較好，楊益忠是叫我修墳而已。我因地理師這如此說，且墓一修好，更不可能撿骨，所以才自作主張沒經過家族同意就為楊邊撿骨。」等語（見原審卷第一百二十四頁），堪認其係因楊邊之墳墓位於其所有之農地上，無法以較佳之價格出售該農地，又未能與楊邊之遺族達成遷葬之共識，乃利用楊益忠囑其修墳之機會，發掘墳墓撿骨，俟機將楊邊之墳墓遷離自己之土地等情無訛，所為雖為私利，然其發掘墳墓之目的既為撿骨以便日後遷葬，且於撿骨後已將原有墳墓復原，雖因此致告訴人甲○○等不知被告已發掘楊邊墳墓撿骨之事實而仍前往祭拜，誠屬不該，惟並未使楊邊棺槨或遺骨置於暴露之狀態，核與前揭所述不法發掘墳墓之構成要件，尚非吻合。再查被告將楊邊遺骨撿取後，確將楊邊遺骨置放於金斗內置於蒜頭公墓旁之雜物間內設案祭拜，此據蒜頭公墓管理人 侯源 統於原審證稱：該雜物間是用來放置工人修墓用原料，平常會上鎖，有時工人會忘記鎖，其在八十九年清明節過後，不知係何時間，曾看見被告至該雜物間內參拜，其問被告金斗內遺骨係何人，被告稱係其祖先等語屬實（見原審卷第一六六頁背面），並有警卷所附照片可稽；而被告放置上開金斗之雜物間係位於蒜頭公墓內，設有門鎖及窗戶，足以遮蔽風雨，亦經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份與現場照片三張在卷可稽（見原審卷第一六四頁、第一七一至一七三頁），被告辯稱：其撿出楊邊遺骨後，係將置放遺骨之金斗置於蒜頭公墓雜物間內，得空方去參拜等情，應足採信，亦難認被告有違反我國崇敬祖先之倫理道德之犯意。參以楊邊為被告之祖父，被告對於楊邊之墳墓與遺骨除有修繕及安葬或重新遷葬之義務外，其對楊邊遺骨亦有撿取安置祭拜之固有公同共有權利，其未告知楊邊遺族而為楊邊撿骨，係因不願楊邊墳墓永久位於其所有農地上所為，固為私利，其將楊邊遺骨置放於金斗內在蒜頭公墓雜物間內設案祭拜長達十月，未依習俗為楊邊遺骨遷葬，確應受非議，其為掩飾自己擅自撿骨之行為，而以楊邊遺骨已為螞蟻吃光，未撿得遺骨等情，欺騙包括告訴人在內之親族，亦難容於楊邊之其餘遺族，但凡此均為被告為將楊邊墳墓永久遷葬以便售地而為撿骨之行為是否適當之道德範疇，究與第三人不法發掘他人之墳墓，違反一般社會重視墳墓善良風俗之犯罪行為有別。至於被告將楊邊遺骨置於金斗內，在蒜頭公墓雜物間內設案祭拜，如前所述，係因遺族長期無法就楊邊墳墓遷葬之事，達成共識，故未經其他遺族同意先予撿骨，以造成日後必須遷葬之事實，利其處理所繼承之楊邊墳墓所坐落土地，其僅一時將楊邊遺骨移置於自己實力支配之下，並無占為己有之犯意甚明，揆諸前揭要件說明，亦不得論以被告盜取遺骨罪責。
四、此外，被告係因撿骨而發掘楊邊墳墓，公訴意旨並未提出其他足認被告涉有刑法第二百四十九條第二項之發掘墳墓盜取遺骨罪責之積極證據，本院復查無具體事證可認被告具有不法發掘墳墓盜取遺骨之犯罪故意，致無從形成被告有罪之確信，揆諸前揭法律規定及判例意旨說明，既不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決，以示審慎。原審未予詳細審查發掘墳墓罪之構成要件，遽予被告論罪科刑，自有未合，被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年五月二十七日