裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1193號刑事判決
裁判日期：民國91年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一一九三號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上訴人即被告丁○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第四二一號中華民國九十年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第二五八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因一包（淨重零點柒玖公克）沒收併銷燬，包裝重零點壹玖公克沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之海洛因一包（淨重零點柒玖公克）沒收併銷燬，包裝重零點壹玖公克沒收。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案海洛因壹包（淨重零點柒玖公克）沒收併銷燬。
事實
一、丁○○基於概括之犯意，於民國（下同）八十九年五、六月間，分別在台南縣新化鎮圓環附○○○鎮○○街○巷○號戊○○住處及位於台南縣新化鎮知義里新和庄七十八之一號甲○○住處對面，連續轉讓第二級毒品安非他命三次予甲○○施用，每次轉讓之數量可供甲○○施用二至五次。
二、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持有向不詳姓名之人所購買之海洛因一包（淨重零點七九公克，包裝重○‧一九公克），於九十年二月二十四日二十三時三十分許，由丁○○打電話與 涂志政 談妥，以新台幣（下同）二千元之價格販賣海洛因與涂志政，翌（二十五）日凌晨一時二十分許，並由丁○○駕車搭載甲○○，在車上先將裝海洛因之香菸盒交由甲○○持有，迨丁○○駛至約定之交貨地點台南市○○路○○○巷○○○號右側旁之空地，甲○○再交還丁○○，丁○○正與涂志政交易時，為警當場查獲，而未得逞，當場扣得丁○○所丟棄之海洛因一包（淨重零點七九公克，包裝重○‧一九公克）。
三、案經台南市警察局第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何右揭犯行，辯稱：扣案之海洛因係伊要吸食用的，不是要販賣給涂志政的，那天伊 和涂 志政早就約好要去吃胡椒蝦，途中甲○○打電話給伊，叫 伊載 他去戊○○的家，然後才一起去吃胡椒蝦，當時伊身上有信用卡吃胡椒蝦根本不需要現金，伊根本沒有講要拿海洛因去賣給涂志政，被查獲當天我和甲○○是有去戊○○的家，但沒有進到戊○○的家，當時伊載甲○○到戊○○家門口遇到紅龜，紅龜問伊說剛勒戒出來有否要吸食，他就拿一根煙（內含海洛因）給伊，另外拿壹包要讓伊吸食，但伊講沒有現金，他說改天給沒有關係，這包海洛因是伊要吸食的，伊並沒有轉讓安非他命給甲○○等語；被告甲○○則辯稱：丁○○並沒有轉讓安非他命給伊，安非他命是向綽號黑輪買的，當時作警訊筆錄時，伊的神智不清，才會照警察所說的去簽名，但那時意識模糊，有戒斷症狀，警訊時說的不可採云云。
二、上訴人即被告丁○○被訴轉讓第二級毒品予甲○○部分：惟查右揭被告丁○○被訴轉讓第二級毒品予甲○○施用之事實，業據被告丁○○於九十年二月二十五日偵查中供承稱：「（問：曾經提供安非他命給甲○○吸食？答稱）是的，時間約在八十九年五、六月間，總共給過三次，地點在：：：新化圓環、戊○○家及甲○○家住處對面」等語（參見偵查卷第九頁反面第一行至第四行），核與被告甲○○於九十年二月二十五日偵查中所供稱：「（問：丁○○曾給過你安非他命？答稱）是的，：：：他總共給我三次，：：：地點在新化：：：，詳細地點不清楚，每次給我的量，約可吸食二次至五次，沒有收錢」等語（參見偵查卷第八頁第八行至第十一行），二人所供均具體詳盡，大致吻合，參之甲○○因涉嫌施用第二級毒品，而送觀察勒戒，業據甲○○供承在卷（同偵查卷八頁、臺南臺地方法院檢察署九十年度他字三三四號卷十九、二十頁），被告丁○○此部分自白核與事實相符，當足憑採。被告丁○○嗣後辯解其等於偵查中係連續疲勞訊問下所為陳述云云，惟其等於臺南臺地方法院檢察署檢察官訊問時間為九十年二月二十五日下午八時十分，距警局最後一次訊問時間即當日上午十一時三十分，相隔約八小時，應有充份時間休息，所辯顯為卸責之詞，不足採信，被告丁○○連續轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用之事證明確，犯行堪以認定。
三、上訴人即被告丁○○被訴販賣第一級毒品部分：經查：
（一）右揭被告丁○○、甲○○二人被訴共同販賣第一級毒品海洛因給 徐志政 之事實，業據被告甲○○於警訊時指稱：「（問：警方於民國九十年二月二五日一時二十分在南市○○路○○○號○○○號旁之空地盤檢你與丁○○、涂志政正做何事？請詳述之，答稱）我與丁○○正在將毒品交易予一名我不認識之男子（警方查為涂志政）時，警方突然趕到並盤查我們，我看到警方後便叫丁○○趕快將手中之毒品海洛因丟在地上，但還是被警方識破找到毒品。」「（該毒品海洛因為何人所有之？你與丁○○、涂志政關係為何？）該包海洛因（含袋重一公克）是我與丁○○共同持有。我與丁○○為朋友，另外涂志政我並不認識。」「（你與丁○○如何聯繫涂志政毒品交易之時間、地點？）是涂志政打行動電話給丁○○並約定時間及地點毒品交易。」「（問：警方於現場所查獲之毒品從何而來？）該毒品是丁○○所供應之，至於來源我並不清楚。」「（問：你與丁○○要販賣給涂志政之毒品價格多少？答稱）我們約定交易價格為新台幣二千元整。」「（你與丁○○共交易毒品予他人幾次？）這是第一次。」（警卷一頁反面、二頁）「（問：到台南市何人提起的？你們以何方法到台南？答稱）丁○○，陳開車載我來的。」「（你為何知道陳要賣給你的毒品為二千元？）因為在查獲現場我有聽到陳要賣給涂二千元。」「（問：二千元陳有無拿到手？答稱）沒有。」「（問：為何沒拿到？答稱）涂要向陳拿一點說拿去給朋友試試看可以再買，而警察就巡邏經過才沒有成交。」「（問：你是否知道陳是要來賣毒品的？答稱）知道。」「（問：你為何知道？答稱）在車上陳就有告訴我。」「（問：你與陳和涂在現場談話多久？講話內容？答稱）約五分鐘，三人都下車到車旁講話，丁○○從香煙盒內拿一小包海洛因出來，三人都在看那包毒品，而涂志政說要拿一點點去給朋友試試後再買。」「（問：裝海洛因毒品的香煙盒從何處拿出的？答稱）該毒品是丁○○在途中車上拿給我的，且告訴我說那香煙盒裡面有毒品，我就拿在手上，到現場我再拿給丁○○的。」（警卷三頁反面、四頁正反面）「（問：警方於何時？何地？查獲你與何人涉嫌毒品危害防制條例？答稱）貴局於民國九十年二月二五日凌晨一時二十分在台南市○○路○○○號○○○號旁之空地查獲：：丁○○與涂志政正在交易毒品海洛因。」「（問：警方查獲何物？如何查獲？答稱）警方查獲一包海洛因（含袋重一公克）。是：：：丁○○正和涂志政交易海洛因時警方剛好到達於是我就叫丁○○趕快將手中海洛因丟棄，而警方是在我們所站的地方地上所查獲。」「（問：你與丁○○如何聯絡涂志政？販賣時間？地點是何人所指定？該海洛因販賣價錢是何人所定？答稱）涂志政是丁○○所聯絡，時間和地點也是丁○○所指定。該海洛因販賣價錢二千元是丁○○所定。」（警卷五頁反面、六頁）等各語甚詳，甲○○於原審法院及本院亦分別供稱：「（問：警訊筆錄有何意？答稱）我有看過才簽名，有說要賣給涂志政」（原審聲羈卷五頁）「（問：警察有無打你？答稱）沒有（本審卷一０九頁）等語在卷。
參之被告丁○○於偵查中亦坦承：「被查獲時，是要將毒品賣給涂志政沒錯。」「（問：甲○○與你都有賣毒？答稱）都沒有賣、我只是想要將海洛因給涂志政。」「（問：為何要把扣案的海洛因給涂志政？答稱）我在勒戒時知道涂志政有在使用，我想丟掉，後來涂邀我去吃東西，所以只是想要給涂志政，但他不知道。」「（有什麼意見？）我知道這些東西不好，所以要給他，警察來時才丟在地上。」（偵查卷九頁第九行至第十行、三二頁反面、三三頁），「轉讓海洛因（給涂志政）未遂則是實在」（原審卷五二頁）等語，惟丁○○僅為汽車業務員（警卷七頁職業欄之記載），並非富有，且與涂志政僅係在勒戒時認識沒幾天之朋友（參看丁○○、涂志政於警訊八頁、十二頁反面之供述），應無見面即無償贈與海洛因供其施用之理，自以被告甲○○所供較為可採。復有被告丁○○丟棄於地上之海洛因一包扣案可稽，該海洛因白粉經送請法務部調查局鑑定結果確屬第一級毒品海洛因成分，淨重０．七九公克（包裝重０．一九公克），有該局九十年三月十九日陸㈠字第九○一三六二四九號鑑定通知書在卷可資佐證。
（二）被告丁○○於警訊時雖亦指稱「（問：警方所查獲海洛因是何人所有？答稱）該海洛因是甲○○的朋友乙○○的。」「（你於何時？何地向乙○○拿該毒品海洛因？）我和甲○○於九十年二月二四日二三時許由我開車載甲○○到台南縣新化鎮戊○○家中向乙○○拿的。都是甲○○與乙○○聯絡。」等語，甲○○於警訊時亦指稱「（問：警方所查獲海洛因是何人所有？如何取得？答稱）警方所查獲之海洛因是我和丁○○的朋友乙○○所有的。」「（乙○○真實姓名資料？如何聯絡？為何該海洛因會在你們身上所查獲？答稱）：：：乙○○知道我和丁○○有吸食海洛因及安非他命習慣，所以要我和丁○○持該包海洛因去販賣給別人。而我們正好要將該海洛因販賣給涂志政時就被貴分局警方查獲。」「（乙○○於何時？何地？將海洛因交給何人？答稱）乙○○於九十年二月二四日二三時許在台南縣新化鎮我和丁○○的朋友戊○○家中將該海洛因交給我們的，是我和丁○○共同前往取得。」等各語。惟查被告丁○○於警局第一次訊問、甲○○於警局第一、二次訊問時均未提到乙○○之人，甚且甲○○經警問及「警方於現場所查獲之毒品從何而來？」時，尚答稱「該毒品是丁○○所供應之，至於來源我並不清楚。」，而丁○○亦供稱「（「（問：警方於九十年二月二五日一時二十分在南市○○路○○○號○○○號右側空地所查獲之毒品海洛因含袋重一‧○公克是不是你的？答稱）不是。」「（警方查獲之海洛因在現場車下之地上所查獲，你是否有看到誰丟在地上？）沒有。」等語，迨二人於警局刑事組時始一致供稱其二人於九十年二月二四日二三時許到台南縣新化鎮戊○○家中向乙○○拿的，因乙○○要丁○○和甲○○去幫他將該海洛因轉給別人云云，非無可疑；且乙○○亦未曾與丁○○、甲○○共同販賣第一級毒品，已經檢察官調查明白，為不起訴處分，復有九十年度偵字第七四四四號不起訴處分書附本審卷可稽，是被告二人此部分自白與事實不符，不足採信。
（三）至涂志政於警訊時雖指稱與丁○○約定到西海岸吃蝦云云。丁○○亦為相同之供述，然查三人均不否認係約在臺南市南區區公所附近見面，當場即可確定是否前該西海岸吃東西，何須再約到台南市○○路○○○巷○○○號右側旁之隱密處所，並當場提出海洛因之理，況涂志政於警訊時供稱不知情地上有海洛因，未看到何人丟棄云云，於情殊有未合，足見此項辯僅在迴護被告丁○○之犯行，要不能為其有利之認定。至於有無當場支付現金，實非販毒必要之舉，另依本件交易情形，實無須再備其他販賣工具之必要。另丁○○聲請傳訊 黃良文 、 王子文 ，因為在勒戒所時我們有說如果出去的話大家要去吃海鮮慶祝云云。充其量僅能證明此項約定，尚不能證明即無販賣之事實，核無訊問之必要。
（四）綜右所述，本件販賣第一級毒品之事證明確，被告丁○○所辯，為卸責之詞，委無可取，其犯行堪以認定。
四、被告甲○○持有右揭海洛因之事實，業據其於警訊時供承：「該包海洛因是我與丁○○共同持有」「（問：裝海洛因毒品的香煙盒從何處拿出的？答稱）該毒品是丁○○在途中車上拿給我的，且告訴我說那香煙盒裡面有毒品，我就拿在手上，到現場我再拿給丁○○的。」（警訊卷一頁反面、四頁反面），核與丁○○所供：「甲○○在車上將該海洛因交給我」等語（警訊卷十頁），尚屬相符，堪以憑採。所持有之白色粉末係海洛因，亦經法務部調查局鑑定在卷，如前所述。本件事證明確，被告甲○○所辯，為卸責之詞，委無可取，其犯行堪以認定。
五、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一款、同條項第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，核上訴人即被告丁○○轉讓安非他命及販賣海洛因不遂之行為，分別係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪、同條例第四條第一項、第五項販賣第一級毒品未遂罪。被告丁○○持有第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為應為轉讓及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○先後多次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。被告丁○○於販賣第一級毒品海洛因之行為，因乏其他積極佐證得認被告丁○○於取得該扣案毒品之際時即具備營利之意圖，嗣於交付前為警所獲，則被告丁○○係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告丁○○就販賣第一級毒品之犯行，雖已著手於犯罪行為之實施，而未至販賣既遂之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。被告丁○○所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告甲○○持有海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品海洛因罪。
六、公訴意旨另認被告甲○○有與被告丁○○與乙○○者，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十年二月二十四日二十三時許，在台南縣新化鎮某處民宅，由乙○○交付海洛因一小包給丁○○，甲○○二人，並要丁○○、甲○○共同尋找買主販賣圖利。該日二十三時三十分許，由丁○○打電話與涂志政談妥，以二千元之價格販賣海洛因給涂志政，翌（二十五）日凌晨一時二十分許，丁○○駕車載同甲○○，駛至約定之交貨地點台南市○○路○○○巷○○○號旁空地，甫下車欲交付海洛因一小包給涂志政時，為警當場查獲，因認被告甲○○與丁○○及乙○○者涉犯共同販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。經查：
（一）本件公訴人認被告甲○○涉有右揭販賣第一級毒海洛因罪嫌，係以被告甲○○於警訊時對於其與被告丁○○等二人如何自「乙○○」者收取扣案之海洛因，並應 郭某 之命，尋找買主轉賣，再與涂志政談妥交易價格及交付地點，又如何前往交貨等情供述綦詳，核與證人涂志政證詞相符，復有扣案之海洛因０．七九公克（淨重，包裝重○‧一九公克）及法務部調查局鑑定通知書一件等可資佐證云云為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何右揭犯行，辯稱：伊未販賣海洛因等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑時，尚難作為有罪之認定基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例均可資參照。
（三）查被告甲○○迭次供稱伊不認識涂志政，核與證人涂志政於警訊時證述：伊與被告丁○○是在台南看守所內認識的，但不認識甲○○等語相符（警卷十二頁反面至十三頁），且當日係丁○○與涂志政電話聯絡並約定地點，業據丁○○、甲○○、涂志政分別供述在卷（警卷一頁反面、八頁、十一頁反面、十二頁），互核三人此部分供述，尚屬一致，而乙○○並無交付海洛因給甲○○及要丁○○、甲○○二人找尋買主之情，已如前述，足徵此項交易係由丁○○與涂志政二人所為，要與甲○○無涉。至被告甲○○於警訊時雖供稱「我與丁○○正在將毒品交易予一名我不認識之男子」「我們約定交易價格為二千元」等各語，惟查甲○○與涂志政並不相識，未為任何約定，且係丁○○與涂志政正交易時，為警發覺，丁○○始將海洛因丟棄地上，亦如前述，顯難認甲○○亦有參與此項交易行為，縱丁○○曾在車上交付海洛因與甲○○，由甲○○持有中，亦僅應負持有第一級毒品罪責，無從認定被告甲○○亦有參與販賣第一級毒品之犯行，此外，本件扣案之海洛因一包並非屬被告甲○○所有，而係屬被告丁○○所有，業據被告丁○○自白在卷，是該包海洛因是否供販賣之用實與被告甲○○無涉。此外，復查無其他積極證據，足證被告確有公訴人所指之販賣海洛因犯行，不能證明被告甲○○此部分犯罪，惟與其持有第一級毒品罪間有實質上一罪之關係，其基本事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。
七、原審對上訴人即被告丁○○持有第一級毒品予以論罪科刑，固非無見；惟查：原判決疏未詳究，就被告丁○○先後轉讓第二級毒品安非他命與甲○○及販賣第一級毒品部分，或為無罪之諭知，或變更起訴法條；就被告甲○○部分，遽為無罪之判決，均有未洽。檢察官執此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，而被告丁○○上訴意旨否認犯罪，為無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、犯罪動機、目的、方法、轉讓及販賣之情形、所生危害他人身體健康及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告甲○○部分併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
扣案海洛因壹包（淨重零點柒玖公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收併銷燬之；包裝重零點壹玖公克係供被告丁○○犯罪所用，且屬被告丁○○所有，爰依同條例第十九條第一項規定沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第八條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
被告甲○○不得上訴。
餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年五月二十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
第五項、前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
第一項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。