裁判字號：最高法院93年台上字第1857號刑事判決
裁判日期：民國93年04月15日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一八五七號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈠字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄僅記載「……於民國八十七年七月初開始營業，現場由 柯進雄 負責，僱請而容留十六歲以上未滿十八歲之趙姓女子……並於八十七年十月十六日起，僱用上訴人甲○○在上址擔任管理打掃……」等情，但上訴人究竟於何時，如何使該趙姓女子為性交易，事實未詳予記載，理由亦未說明。而依 趙女 之供述，係「 小楊 」要其作性交易工作，而非上訴人使其為該性交易行為。又原判決事實欄亦記載本案經警臨檢查獲供猥褻行為之性交易場所，係由柯進雄與「小楊」所提供，並認定上訴人之行為係「媒介」他人為猥褻行為之性交易。按諸「容留」與「媒介」性交易行為雖同屬犯罪行為，但二者仍有區別，原判決對此未調查釐清，遽論上訴人犯意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，有判決不備理由及判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認上訴人有營利之不法意圖及使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，惟究竟憑何證據為如此認定，理由內無記載，且對於認定上訴人嗣後有以自己共同犯罪之意思，進而實際參與容留未滿十八歲之人為性交易犯罪構成要件行為，而成立共同正犯之證據，亦付闕如，有判決理由不備之違法。㈢、依原判決所載之事實，被查獲時有 許祥麒 與 丁雅蕙 、 江文昭 與趙姓少女二組人互為猥褻行為，其營收至少有新台幣（下同）三千六百元，而當場查獲者為一千八百元，顯然向顧客結帳收錢者另有其人，上訴人所辯該一千八百元係幫「小楊」代收保管等語，並非全然不可採信。原審就此未詳查，臆測該款屬上訴人所有，而採為斷罪之資料，違背經驗法則等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人及共同被告柯進雄之相關供述、證人江文昭、許祥麒、趙姓少女、 陳雅芬 、丁雅蕙、 陳秀琴 於警訊中之證言、卷附趙姓少女之年籍資料、扣案營業所得一千八百元、客戶通訊聯絡表二張、花名枱費單一張、保險套九個、針孔攝影機二具等證據，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有妨害風化或違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，辯稱：伊係於八十七年十月十六日經柯進雄介紹前往該店擔任打掃、倒水、煮飯工作，柯進雄叫伊擔任會計，被查獲當日只幫「小楊」收一下錢，並未安排小姐坐枱，其餘事情與伊無關，伊亦不知趙姓少女未滿十八歲，且該等女子並非良家婦女等語。然查上訴人於警訊時已承認被查獲之色情按摩場所係由柯進雄與「小楊」主持，伊以月薪二萬五千元受僱在現場擔任打掃、向男客收錢及安排小姐坐枱，「小楊」給伊一張客人聯絡單，要伊叫客人來消費。柯進雄於警訊時供稱：伊在現場負責，上訴人負責媒介客人等情。另於警訊中被查獲與趙姓少女為猥褻行為之男客江文昭證稱：係上訴人開門讓其進入屋內並安排進入房間，金錢由上訴人收取。男客許祥麒證稱：伊與丁雅蕙在房間進行猥褻行為時為警查獲， 丁女 由現場負責人甲○○介紹。趙姓少女證稱：「小楊」介紹伊前去找「柯媽媽」（上訴人之綽號），由上訴人出面與伊接洽。陳雅芬、丁雅蕙、陳秀琴亦分別證稱：上訴人在該處幫「小楊」看管經營色情場所；現場負頁人是上訴人，由上訴人叫伊開始上班；薪水有時向上訴人領取等情。足見上訴人所辯未參與經營該色情場所，要無可取。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易為常業罪，並不以行為人明知被害人為未滿十八歲之人為必要，其有使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意者，亦能成立該罪。趙姓少女行為時係未滿十八歲之人，上訴人於其經介紹到店內工作時，應可從其外表觀察其年齡或查驗其身分證，以確定其是否已滿十八歲，竟捨此不為而媒介容留其與他人為性交易，難謂其無犯該罪之不確定故意。至上訴人所容留之其餘已成年之女子陳雅芬等，縱非良家婦女，因修正前之刑法第二百三十一條第二項、第三項之犯意圖營利使人為猥褻行為為常業罪，被害人並不以良家婦女為必要，其是否為良家婦女，均不影響上訴人此部分犯罪之成立。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內依卷內資料予以指駁。復敍明趙姓少女、丁雅蕙、陳雅芬等於原審或稱不認識上訴人，或稱沒看過上訴人，或稱未在該處從事色情按摩，均係事後迴護上訴人之詞，不足採信。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按共同正犯，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對其他共同正犯所實施之行為，就全部犯罪結果負責任。又引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易罪，所謂容留，係指供給性交易者之場所而言，如引誘、媒介後復供給場所，其引誘及媒介行為應為容留所吸收，只論以容留罪。本件原判決事實記載共犯柯進雄與綽號「小楊」者承租台北市○○○路○段○○○號十三樓經營色情按摩場所，自八十七年七月初開始營業，容留未滿十八歲之趙姓女子及成年女子丁雅蕙等人，與男客在包廂內互相撫摸胸部為猥褻之性交易行為，每節五十分鐘收費一千八百元，與小姐對分，並以之為常業，自八十七年十月十六日起，以薪資二萬五千元僱用有犯意聯絡之上訴人擔任管理、打掃、向男客收錢及安排小姐坐枱等工作，並以之為常業，迄至同年十月二十日為警查獲等情。並引用前述之證據，認定上訴人在現場分擔媒介，安排容留男客與小姐至房間為性交易，並收取費用等情。該容留為性交易之場所雖為柯進雄等所承租，但上訴人受僱而參與分擔媒介、容留男客與女子在該場所為性交易，並收取費用等犯罪構成要件之行為，原判決因認上訴人自受僱時起與柯進雄、「小楊」有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯，已於理由內論述說明，於法自屬有據，難謂有所謂理由不備或理由矛盾之情事。兒童及少年性交易防制條例第二十三條之立法意旨，在保護未滿十八歲之兒童及少年，祗以行為時被害人未滿十八歲為已足，犯人對此有否認識，均不影響犯罪之成立。原判決已於理由說明上訴人媒介容留趙姓少女為性交易時，趙女未滿十八歲，即使上訴人未查看其身分證，不確知其未滿十八歲，亦不影響該罪之成立，於法難認有違背。上訴人於警訊中供稱：「今日計至遭警查獲為止共二枱，『寶寶』（趙姓少女）的枱費客人有付一千八百元，『巧巧』丁雅蕙的枱費，客人還沒有給。」等語（偵查卷第十二頁正面）。原判決基此而認定扣案一千八百元，係上訴人所有之營業所得，自屬有據。上訴意旨，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，否認犯罪，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官洪文章法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十日：