裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第88號民事判決
裁判日期：民國90年05月24日
裁判案由：給付借款
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第八八號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○○
丁○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆拾陸萬柒仟元，及自民國八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之二十點五計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）五十萬元及自民國八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之二十點五計算之違約金。
二、陳述：被告丁○○於八十八年二月九日邀同被告丙○○○為連帶保證人，委由訴外人代書 張智淑 向原告借用五十萬元，約定違約金依週年利率百分之二十點五計算，清償期為八十八年八月五日，由原告預扣前三個月利息三萬三千元，並以被告丙○○○所有坐落嘉義市○○段二五之二一九地號土地及地上建物辦理抵押權設定。詎被告屆期不為清償，僅事後繳清至八十八年九月八日之利息，其餘借款及違約金均未清償，屢向被告催討，均置之不理，原告爰依消費借貸契約及連帶保證契約起訴請求被告連帶給付原告五十萬元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之二十點五計算之違約金。
三、證據：提出借據一紙、抵押權設定契約書一件等件影本為證。
乙、被告方面
一、聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：確實有向原告借錢，但僅拿到約四十萬元，其餘十萬元預扣前三個月利息三萬三千元、代書費、仲介費後，只剩一些。
丙、本院依職權訊問證人張智淑。理由
一、本件原告於起訴狀請求判決被告連帶給付原告六十萬元，及自支付命令送達翌日即八十九年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。繼以九十年二月二十六日更正狀減縮聲明為請求被告連帶給付原告五十萬元，及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之三十六計算之違約金。嗣於本院行準備程序中減縮聲明為請求自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之二十點五計算之違約金。此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張被告丁○○於八十八年二月九日邀同被告丙○○○為連帶保證人，向原告借用五十萬元，詎被告屆期不為清償，原告爰依消費借貸契約及連帶保證契約起訴請求被告連帶給付原告五十萬元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之二十點五計算之違約金等情。被告則以確實有向原告借款，但扣除前三個月利息三萬三千元、代書費、仲介費，僅實際借得約四十萬元等語置辯。
三、查原告主張被告丁○○於八十八年二月九日邀同被告丙○○○為連帶保證人，向原告借款五十萬元，由原告預扣前三個月利息三萬三千元，並委由訴外人代書張智淑辦理本件借貸及抵押權設定事宜之事實，為兩造所不爭執，復有原告提出之借據一紙、抵押權設定契約書一件等件影本為證，堪信原告上開主張為真實。
四、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院二十九年上字第一三○六號判例、七十七年臺上字第一六四號判決、八十七年臺上字第一六八二號判決參照）。是本件原告預扣之三萬三千元利息部分，既未實際交付借用人，即不能認為係貸與之本金額之一部分，原告此部分之請求，於法尚有未合，應予駁回。至被告雖辯稱僅實際借得約四十萬元云云，惟查，訊之證人張智淑證述：「‧‧‧，當時是交付現金十萬元，銀行本票四十萬元，但該十萬元現金中扣除三個月利息三萬三千元，‧‧‧及仲介費一萬五千元、代書費三千元，剩下的四萬九千元我交給被告，‧‧‧」等情，足見仲介費一萬五千元、代書費三千元係張智淑由應交付被告之五十萬元款項中先扣除，並非係原告所預扣，而被告既對本件借貸及抵押權設定事宜委由代書張智淑辦理乙節並不爭執，則衡諸常情，仲介費及代書費自應由借款人即被告負擔，則原告直接給付張智淑仲介費一萬五千元、代書費三千元部分之金額仍屬借款一部分，應無疑義。且被告亦於本院九十年四月十九日言詞辯論程序中自承：「利息、仲介費是由該十萬元中扣除，但只剩一些。」等語，是其所辯實際上僅取得四十萬元云云，委無足採。綜上，被告向原告所借得之本金額應為四十六萬七千元。
五、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款四十六萬七千元，並自八十八年九月九日起至清償日止，按按週年利率百分之二十點五計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件原告並未 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併予敘明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國九十年五月二十四日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官林福來~B法官鄭雅文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年五月二十四日~B書記官沈育坤