裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1965號刑事判決
裁判日期：民國92年02月12日
裁判案由：常業竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一九六五號
上訴人即被告丙○○男右上訴人因常業竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二三０二號中華民國九十一年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一０二０八號、第一一二六二號），暨移送併案審理（九十一年度偵字第一六二二九號、第一八０三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年陸月，並於刑之執行前令入勞動處所強制工作參年。
事實
一、丙○○自民國八十二年八月間起，即有多次煙毒及竊盜罪之前科紀錄，其先於八十二年八月間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以八十二年度訴字第二七七五號判處應執行有期徒刑二年三月確定，嗣於同年九月間，因犯竊盜罪，經同上法院以八十二年度訴字第四一八九號判處有期徒刑九月確定，兩案合併執行，指揮書執畢日期為八十五年十一月八日；復於八十三年三月間，因犯竊盜等案件，經同上法院以八十三年度易字第二六六七號判處應執行有期徒刑一年確定，接續前案執行至八十六年十一月二日執行完畢。詎丙○○於八十五一月三十日縮短刑期假釋出獄後，於八十六年八月間，又因犯竊盜罪，亦經同上法院以八十六年度易字第八五○七號判處罰金五千元確定，而於八十七年三月二十日繳清罰金執行完畢；嗣於八十六年十月間，因違反肅清煙毒條例等案件，為同院以八十六年度訴字第三五八二號判處應執行有期徒刑三年五月，並於八十七年五月五日入監執行，而於八十九年六月九日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十年十月九日屆滿以已執行論。
二、丙○○仍不知悔悟，復基於意圖為自己不法之所有，並以之為常業之犯意，先後於附表編號一至三所示之時間、地點，以附表編號一至三所示之方法，分別竊取乙○○所有現金新臺幣（下同）一萬餘元得逞、戊○○○所有ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌手機一支未遂（無故侵入住宅部份，未據告訴，亦未提起公訴）、己○○所有價值約二千元之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌２０００型手機（序號為000000000000000）一支得逞，其中附表二部分，因適遭戊○○○撞見報警處理，為警查獲而未遂；其復承接前揭常業竊盜之犯意，於附表編號四所示之時間、地點，丙○○進入店內以附表編號四所示之方法，竊取「興如企業有限公司」所有ＳＯＮＹ廠牌，ＤＳＣ─Ｐ７型，價值約一萬八千元之數位相機一臺得逞，欲發動停在店外的機車引擎欲騎乘離去時，適為甲○○發現而以抓住機車後座鐵架，將丙○○連同機車一同扯倒方式，阻止丙○○逃離現場後報警處理，為警於上址查獲，並扣得ＳＯＮＹ廠牌，ＤＳＣ─Ｐ７型數位相機一臺，並循線在丙○○位於高雄市○○區○○街○○號七樓之五住處起獲 郭玲珠 所有被竊之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌２０００型，手機序號000000000000000之手機一支；末於附表編號五之時間、地點，以附表編號五所示之方法，竊得丁○○所有三星廠牌，手機序號為00000000000000/4號，價值約一萬四千元之手機一支，欲離去時，為丁○○發現叫住，丙○○遂返回店內將竊得之手機放置於辦公桌上，嗣因丁○○報警，丙○○乃欲騎乘機車逃逸，因遭丁○○拔取機車鑰匙而未成，遂將機車推走離去，適遇丁○○胞弟陳 志吉 抵達慶源機車行，丁○○、 陳志吉 兄弟乃一同前往丙○○位於高雄市○○區○○街○○號七樓之五住處，而在丙○○住處巷口將丙○○攔下，並報警處理。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄市政府警察局新興分局、高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有為附表編號一至五所示之竊盜事實不諱，惟矢口否認有於右揭時地竊取如附表編號一所示之現金一萬餘元及夥同其妻 潘嘉茹 共同行竊如附表編號四所示之數位相機之犯罪事實，辯稱：我去「阿丁檳榔攤」只竊取現金四千元，並非一萬餘元，而在「興如企業有限公司」竊取數位相機時，是剛好帶太太潘嘉茹出去，我叫她在外面等我一下，我太太不知道我進去偷東西，我妻潘嘉茹並未與我共同行竊，之前我在英泉鮮乳公司任職，後來被裁員，但還有在打零工維生，我不是常業竊盜，我不是以竊盜為生等語。
二、經查：
（一）被告丙○○右揭竊盜犯行，業據被害人乙○○、戊○○○、己○○、甲○○、丁○○指述綦詳，核與證人 丁德發 即乙○○之夫及附表五之目擊證人 楊森木 證述之情節相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局九十一年六月六日高市警苓分刑字第０九一００一０五八六號函檢附高雄市政府警察局苓雅分局編號（九十）ＶＲ00000000號一紙、高雄市政府警察局苓雅分局福德二所受理各類案件紀錄表、高雄市政府警察局局新興分局及苓雅分局扣押物品收據暨扣押物品目錄表共六紙附卷可稽，復有ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌２０００型序號為000000000000000之手機、ＳＯＮＹ廠牌ＤＳＣ─Ｐ７型數位相機、三星廠牌序號為00000000000000/4號手機照片各一幀、甲○○與丁○○簽署之贓物認領保管收據各乙紙，及蔡李戊○○○住處一樓照片三幀在卷足憑，堪予認定。
（二）被告丙○○係於九十一年四月二日晚上十時許，在被害人乙○○所開設位於高雄市○○○路○○巷○○號前兼販售遊覽車車票而為尊龍車站及中南客運車站之「阿丁檳榔攤」內竊取現金一萬元之事實，業經乙○○於原審審理時指稱：
「我在賣檳榔（阿丁檳榔攤），晚上十點多被告來找我談話，‧‧‧我們檳榔攤除了賣檳榔外，還有遊覽車車站（尊龍車站及中南客運），車站是我在看守，我還有兼賣遊覽車車票‧‧‧被告來檳榔攤時，我聽不懂他在講什麼，所以我就站到旁邊去‧‧‧在人行道上，被告趁機進入檳榔攤內，我回頭看時發現他拿塑膠袋拿現金，他拿一萬餘元現金。」（見原審卷第六十四頁）等語明確，核與證人丁德發即乙○○之夫於原審審理時結稱：「我太太報案時間在凌晨一點多。‧‧案發時我太太有打行動電話給我說明案發情形，當時是晚上十點多。」（見原審卷第六十四頁）等語相符，並有記載高雄市政府警察局苓雅分局受理報案時間為九十一年四月三日凌晨一時，案發時間為九十一年四月三日十時之前揭編號（九十）ＶＲ00000000號受理刑事案件報案三聯單第三聯影本附卷可考，足認起訴書對於被告就附表編號一所示之犯罪時間記載為「九十一年四月三日凌晨一時三十分許」，顯係誤載，是被告辯稱：僅竊取四千元等語，應係避重就輕之詞，不足採信。
（三）被告坦承附表編號四之竊盜行為，惟矢口否認與其妻潘嘉茹共同行竊，且證人潘嘉茹亦否認有與被告共同行竊，在店外擔任把風，其於本院九十二年一月十五日調查時證稱：「我先生丙○○說要進去找朋友，叫我再外面等一下，我並不知道他要進去偷相機，他原來平時在送牛奶，陸陸續續都有在做臨時工。」等語（見本院卷第五十五頁），而被害人甲○○於警訊時指稱：「該竊嫌（丙○○）佯裝顧客要買數位相機，叫我拿出各種款式之數位相機，然後趁我不注意時竊走一台數位相機放入口袋內，事後自己說錢不夠下次再來購買，然後就急忙轉身離開，而我在清點數位相機時發現少一台，立即就隨後追竊嫌（丙○○），因竊嫌正要騎機車逃逸，但被我由後拉住機車後架，造成竊嫌騎不穩連人帶車跌倒，然後我叫他將竊走之數位相機拿出來，他才從口袋內拿出竊走之相機還我，事後我再向警方報案在高市○○區○○路○巷內將竊嫌（丙○○）逮捕。」等語（見高示警新分刑字第０九一００一三二一四號警訊卷第三頁背面），可見被害人甲○○於警訊時並未提及除被告外尚有共犯把風之事，然於原審審理卻證述：「下午四點半被告進來我的店內，我正在跟其他客戶談話，被告進來後說要看ＳＯＮＹ數位相機，‧‧後來被告趁我不注意時，就打開櫥櫃，拿走一台數位相機，我聽到廚櫃玻璃門聲音時轉頭過去，被告已經到店外車子正在發動中，我就跑出去，被告車子已經前進，我抓住他的車子後座的鐵架，把他拉倒，‧‧被告來我店內時，被告太太在我們店內（應是『外』之誤載）斜對面把風。」等語（見原審卷第六十六頁、第六十七頁），因此被害人甲○○先後於警訊、原審所指訴之情節不一，究竟何者可採？實值得商榷，何況依常理，行竊之人豈有攜家帶眷共同行竊反而引人注意之理？且被告之妻如有意為被告把風，豈有手抱幼兒增加被逮獲之風險？參以被害人 尤育志 於警訊時並未提及被告之妻在外把風之情，直至原審始為如此之指訴，而其又憑何判斷被告之妻抱著幼兒在外為被告把風？因此除被害人片面之指訴外，又查無其他積極證據足證被告該部分犯行有與其妻共犯，因此被告該部分所辯未與其妻共同行竊，應足採信，此外，並有高雄市政府警察局新興分局扣押物品收據及贓物認領保管收據各一紙在卷足參，復有ＳＯＮＹ廠牌，ＤＳＣ─Ｐ７型數位相機之照片一幀附卷可考，被告該部分單獨竊盜犯行，亦堪認定。
（四）被告有多次竊盜前科，先於八十二年九月間，因犯竊盜罪，經原審法院以八十二年度訴字第四一八九號判處有期徒刑九月，原訂於八十五年十一月八日執行完畢，復於八十三年三月間，因犯竊盜罪案件，再為同院以八十三年度易字第二六六七號判處應執行有期徒刑一年確定，接續前案執行至八十六年十一月二日執行完畢。詎被告於八十五一月三十日縮短刑期假釋出獄後，於八十六年八月間又因犯竊盜罪，為同院以八十六年度易字第八五０七號判處罰金五千元確定，而於八十七年三月二十日繳清罰金執行完畢，嗣於八十六年十月間，又因違反肅清煙毒條例等案件，經同院以八十六年度訴字第三五八二號判處應執行有期徒刑三年五月，，並於八十七年五月五日入監執行，而於八十九年六月九日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十年十月九日屆滿以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高雄地方法院法務部在監在押資料表各一份附卷足參，而被告旋即於九十一年四月二日再竊取被害人乙○○之現金一萬餘元後，又陸續於如附表編號二至五所示之時間，分別竊取被害人戊○○○、己○○、 尤志源 及丁○○之上開財物，顯見被告有以竊盜為常業之犯意。是本案事證已臻明確，被告常業竊盜犯行，堪以認定。
三、按刑法第三百三十七條（現行法為第三百二十條第一項）為普通竊盜罪，如連續數行為而犯該條之罪，固應依同法第七十五條（現行法為第五十六條）以連續犯論。如果係以竊盜為常業，則在同法第三百三十八條第一項第七款（現刑法為第三百二十二條）已有加重明文，即應適用該款處斷，並不發生連續犯問題，最高法院著有十七年上字第十八號判例可資參照。核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。至公訴人雖認為被告於附表編號一至二所示之時間地點，以附表編號一至二所示之方法，竊得乙○○現金一萬多元得逞、戊○○○之手機未遂，因認被告之行為涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪之連續犯，惟查被告除於附表編號一、二所示之時間地點，先後竊取乙○○之現金一萬元及戊○○○之手機外，另於附表編號三至五所示之時間地點，分別竊取己○○之手機、甲○○之數位相機及丁○○之手機等情，已如前述，是被告竊取他人財務之時間如此頻繁，顯有恃竊盜以為生而以犯竊盜罪為常業之犯意，揆諸前揭判例意旨，被告既係以犯竊盜為常業，當然有連續性，其多次竊盜行為，並不發生連續犯之問題，公訴意旨認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪之連續犯，容有誤會，起訴法條應予變更。又按凡以竊盜為常業者，無論其行為合於刑法第三百三十七條（現行法為第三百二十條第一項），抑合於第三百三十八條第一項第一款至第六款（現行法第三百二十一條第一款至第六款）之規定，均應適用第三百三十八條第一項第七款（現行法為第三百二十二條）論科，亦經最高法院著有十八年上字第一九六一號判例足資參照，是被告多次竊盜行為中，雖有於附表編號一所示之尊龍客運車站及中南客運車站即「阿丁檳榔攤」店內行竊者，然其既係以犯竊盜為常業，無論其之竊盜行為合於刑法第三百二十條第一項，或符合刑法第三百二十一條第一項第六款之規定，揆諸上揭判例意旨，均應論以常業竊盜罪。又被告於八十六年十月間，因肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第三五八二號判處應執行有期徒刑三年五月確定，甫於九十年十月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。另常業犯乃以同一犯罪行為之意思反覆為之而成立，法律上已認為一罪，縱有多次竊盜行為，或所侵害法益不同，亦不生合併論罪之問題，而為單一的刑罰權客體，是移送併案審理己○○被竊手機、尤志源被竊數位相機及丁○○被竊手機部分即附表編號三至五之犯罪事實（九十一年度偵字第一六二二九號、九十一年度偵字第一八０三九號），雖未經公訴人起訴，然此部分與前揭起訴部分為實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）附表四之竊盜犯行，原審認被告與其妻共犯，由其妻在外負責把風，然此為被告所否認，又經本院傳訊被告之妻潘嘉茹，其亦否認有與被告共犯竊盜犯行（見本院卷第五十五頁），且依常理，豈有攜家帶眷共同行竊引人注意之理？何況被告之妻如有意為被告把風，豈有手抱幼兒增加被逮捕之風險？參以被害人尤育志於警訊時並未提及被告之妻在外把風之情，直至原審始為如此之指訴，而其憑何判斷被告之妻抱著幼兒在外為被告把風？因此該部分竊盜犯行除被害人片面指訴被告與其妻共犯外，又查無其他積極證據足證被告該部分犯行有與其妻共犯，原審遽行為共犯之認定，尚有未洽。（二）原審於主文諭知「被告應於刑之執行前令入勞動處所強制工作三年」，然於理由欄卻敘及「另斟酌被告既係以犯竊盜罪為常業，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定，同時予以宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作二年，以矯正被告竊盜惡習。」，因此原審有主文與理由矛盾之違法，亦有未洽。被告上訴意旨，否認以竊盜為常業，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，卻不思循正當工作獲致財物以維生，竟倚賴竊取他人財物供己使用，雖所竊得財物價值非鉅，且部分贓物已由被害人甲○○、丁○○領回，所造成之損害非重，惟被告違犯多次竊盜罪經判刑並服刑完畢後仍不知省悟，再度為竊盜行為，顯已有犯罪習慣並欲以竊盜為常業等一切情狀，量處有期徒刑一年六月；另斟酌被告既係以犯竊盜罪為常業，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定，同時予以宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以矯正被告竊盜惡習。至扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌２０００型手機（序號為000000000000000）一支，固係被告因犯罪所得之物，惟屬被告所有，業據被告及被害人己○○陳述明確在卷，自應發還予被害人己○○，另被告用來裝載乙○○現金一萬多元之塑膠袋並未扣案，且不能證明現仍存在，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十二條、第四十七條，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第四條、第五條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年二月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官趙家光法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃富美中華民國九十二年二月十二日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表┌─┬────┬──────┬───────┬──────┬──────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│竊得財物│查獲地點││號││││││├─┼────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│一│九十一年│高雄市苓雅區│被告趁乙○○離│乙○○所有現││││四月二日│建國一路六二│開該同時為尊龍│金新臺幣一萬││││夜間十時│巷十六號前兼│客運車站及中南│餘元││││許（起訴│販售遊覽車車│客運車站之「阿│││││書誤載為│票而為尊龍客│丁檳榔攤」而至│││││同月三日│運車站及中南│人行道上時，擅│││││凌晨一時│客運車站之「│自進入檳榔攤店│││││三十分許│阿丁檳榔攤」│內竊取現金新臺│││││）││幣一萬餘元置於│││││││塑膠袋後，逃逸│││││││無蹤。│││├─┼────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│二│九十一年│高雄縣苓雅區│被告趁戊○○○│竊取戊○○○│在高雄縣苓雅│││五月二十│正義路三○九│住處大門未鎖，│所有ＭＯ○○○區○○路三○│││八日上午│巷五十七號一│遂侵入該住宅一│ＲＯＬＡ廠牌│九巷五十七號│││十時三十│樓內│樓內（無故侵入│之手機一支未│一樓內為警查│││分許││住宅部分，未據│遂│獲。│││││告訴，亦未提起│││││││公訴），打開抽│││││││屜竊取戊○○○│││││││所有ＭＯＴＯＲ│││││││ＯＬＡ廠牌之手│││││││機一支，因遭蔡│││││││ 李榮裁 撞見而未│││││││能得逞。││││││││││├─┼────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│三│九十一年│高雄市三民區│被告假藉向 謝玲 │己○○所有價││││七月十六│六合路十三號│珠購買電風扇，│值約新臺幣二││││日下午十│「萬利企業公│趁己○○拿取電│千元ＭＯＴＯ││││六時三十│司」店內│風扇時，以水族│ＲＯＬＡ廠牌││││分││箱擋住己○○十│２０００型、││││││一歲兒子視線，│序號為449090││││││竊取己○○所有│000000000之││││││置於辦公桌上之│手機一支││││││ＭＯＴＯＲＯＬ│││││││Ａ廠牌２０００│││││││型、序號為4490│││││││00000000000之│││││││手機一支得逞後│││││││，遂騎乘停在路│││││││旁未熄火之機車│││││││逃逸。│││├─┼────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│四│九十一年│高雄市三民區│被告進入店內以│興如企業有限│為警據報前往│││七月二十│六合路五號「│假藉購買ＳＯＮ│公司所有價值│高雄市三民區│││五日下午│興如企業有限│Ｙ廠牌數位相機│約新臺幣一萬│六合路三巷內│││四時三十│公司」店內│方式，趁甲○○│八千元之ＳＯ│查獲。│││分許││不注意時，打開│ＮＹ廠牌，Ｄ││││││櫥櫃竊取ＳＯＮ│ＳＣ─Ｐ７型││││││Ｙ廠牌，ＤＳＣ│數位相機一臺││││││─Ｐ７型數位相│││││││機一臺得逞後，│││││││欲騎乘機車離去│││││││時，為甲○○當│││││││場發現加以逮捕│││││││後，報警處理。│││││││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│五│九十一年│高雄市苓雅區│被告侵入店內竊│丁○○所有價│經丁○○、陳│││八月十六│義勇路一八○│取丁○○所有置│值新臺幣一萬│志吉兄弟在被│││日上午十│號「慶源機車│於辦公桌上之三│四千元，三星│告位於高雄市│││時二十分│行」店內│星廠牌、序號為│廠牌、序號為○○○區○○街│││許││00000000000000│000000000000│二十三號七樓│││││/4之手機一支得│32/4之手機一│之五住處巷口│││││逞後，適逢從店│支│攔阻後，為警│││││內廚房走至店面││在上址查獲。│││││之丁○○撞見，│││││││，丁○○遂與陳│││││││志吉一同前往攔│││││││住離去的被告，│││││││並報警處理。│││└─┴────┴──────┴───────┴──────┴──────┘