裁判字號：最高法院88年台上字第2023號刑事判決
裁判日期：民國88年04月22日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二○二三號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月七日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第六十六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一三八二一號、同年度少連偵字第四七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續強劫而強姦暨定執行刑部分之判決，改判論該上訴人以連續強劫而強姦罪，判處死刑，宣告褫奪公權終身，扣案之剪刀、欉林刀各壹把，均諭知沒收，雖非無見。惟查：㈠本件原判決附表編號⑹之犯罪手段欄記載：甲○○持其購得之「水果刀」進入店內，喝令陳○珠拿錢出來，否則砍斷其手，致陳○珠不能抗拒，而強取現金約新台幣（下同）一萬餘元。而其作案工具欄則載稱：其所有之（作案工具）「西瓜刀」一把，已丟棄。就同次犯行所使用之犯罪工具究竟為何，已經認定兩歧。且上訴人於該次犯行所使用之犯罪工具係西瓜刀乙把，業經其於警訊及偵查中供明在卷（見第四七七號偵查卷第九頁反面第一、二行），核與被害人陳○珠指證情節相符（同上卷第四十三頁反面），如果無訛，上訴人確係持西瓜刀強劫陳○珠財物，原判決認定係持水果刀為之，核與卷內證據資料不相符合。又綜合原判決同附表編號⑷⑸之記載，上訴人夥同共犯陳○文持其所有之水果刀二把，強劫許○銘夫妻二人財物後，拿回家中放置，又持以犯編號⑸即強劫李○德之財物。同附表編號⑷之作案工具欄竟載為「又持以犯編號⑹之案件」，同有違誤。案關極刑重典，原判決認定之事實既存有瑕疵，自不足成信讞，而構成撤銷之原因。㈡查上訴人否認有強姦黃○○（原判決事實欄四）之行為，據其辯稱：當時（民國八十四年十一月八日十八時許）我騎機車到（桃園市○○○街○號「啟智學校」後面暗處準備做案，於十八時十分，我看到一名女子（經警方查出叫黃○○）獨自一人行走，我就拿一把剪刀對黃○○的頭髮拉著，我把她拉到啟智學校空地……，把她壓在地上，並把黃○○的內褲用剪刀剪破，用我的手指摸她的下體，把手指插入黃○○陰道裏面，我當時要把陽具插入時，想到我老婆如果這樣的話，想到這裡，我就沒把我的陽具插入黃○○陰道內，只是用手插入她陰道內，我並對黃○○說把錢拿出來，不然要殺死她，當時我拿著剪刀，她害怕就把皮包拿給我（見第一三八二一號偵查卷第二頁反面第三頁正面）；於偵查中亦稱：我本來想強姦她（指黃○○），之後想到我自己也有老婆，如果這種事發生在我老婆身上，我也不願意（同上卷第二十九頁反面）；嗣稱：我確實只有手指插入她的下體，沒有用陽具（第一審卷㈠第八十二頁正面）。而被害人黃○○於警訊時雖指稱：上訴人掏出他的性器（陽具），插入我的陰道內抽動，激動時歹徒雙手勒住我脖子，我即昏倒（不知有否射精）。（同上偵查卷第七頁正面），然於原審調查時又不否認上訴人曾以手插入其下體，據其陳稱：「在我未昏迷之前，甲○○以手及陽具強姦我，插入我的下體得逞。」（原審上重訴卷㈠第一二四頁反面）對於第一審法院所問：當天他（指上訴人）有無射精﹖你有無去醫院檢驗﹖又答以：「當天我有去檢驗陰道，醫生說驗不出有精蟲反應，去醫院之前，我並未沖洗，我也不知道他是否有射精。」（第一審卷㈠第八十一頁反面），由被害人供述之情節觀之，實情如何，仍待釐清，而為其檢驗之醫院有無檢驗精液反應之儀器其為被害人檢驗之過程及結果如何﹖原審並未查明。即上訴人之辯解是否可取，仍有詳加調查究明真相之必要。㈢上訴人以西瓜刀砍殺被害人楊○洪背部一刀所致之傷勢如何，依卷附由○○醫院出具之驗傷診斷書（陳醫甲診字第○○○○○○之○號）係記載：右後背二○×八×六公分砍傷並大量流血休克（見第四七七號偵查卷第三十八頁），嗣○○醫院覆第一審法院函（○○字第○○○○○○之○號）則載明：右後肩三○×一○×一○公分利器砍傷並大量流血，後肩肌肉、肌腱部分血管被砍斷（見第一審卷㈠第二二六頁），兩者所載傷勢互有出入，非無瑕疵可指，原審於其瑕疵未究明前，遽予全部採為判決之基礎，非無證據上理由矛盾之違誤。本院前次發回意旨，已經指明。而上開由同一醫院就同一人之傷勢，竟出具不同內容之書面證明，究以何者為可取，自應向○○醫院查明，並調取楊○洪病歷資料詳加核對以為判斷之依據。原審竟僅詢問上訴人之意見，資為取信前者而摒棄後者之唯一依據。其自由判斷之職權行使，難謂於論理法則無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十七日
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