裁判字號：最高法院88年台上字第2019號刑事判決
裁判日期：民國88年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二○一九號
上訴人甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月二十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一九四七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略以：
㈠、依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋意旨，如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，當成立連續犯。上訴人另案因意圖販賣而持有於民國八十五年十二月十五日以新台幣（下同）十萬元向綽號「 阿遠 」年籍不詳之男子購買之安非他命四大包（共淨重一二五點六公克），未及分裝賣出即為警於同年月十六日晚上八時許查獲，經台灣板橋地方法院於八十六年八月二十二日判處意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑。本件原判決認定上訴人非法販賣安非他命給 黃智聖 之期間為八十五年十一月初至八十六年一月十五日，時間與前案緊接，且犯罪標的物同為安非他命，顯然係基於概括犯意，本件自應諭知免訴判決。原判決竟認犯罪構成要件不同，推論犯意各別，認屬數罪，顯有不適用法則之違法。㈡、上訴人於前案警訊稱：警方扣案之安非他命四包、電子秤一具、塑膠袋七十七個為自己所有，安非他命四包係上訴人向「阿遠」購得，原想返家分裝成小包伺機販售；又於前案偵查中供認上訴人以十萬元買下該扣案之安非他命，還沒賣出。對於本件黃智聖所稱向上訴人所買安非他命之來源，無論在該前案偵查或審理中，上訴人均 陳明 來自「阿遠」。 俞正遠 與上訴人因另案同時在台北監獄執行，於因本案同坐囚車出庭應訊時，上訴人被俞正遠說服始作出十萬元為借款之供述，惟案重初供，由前上訴人所供內容歸納，前案乃上訴人向「阿遠」買進四包安非他命回家，原擬以上訴人所有之電子秤分裝於小塑膠袋轉售他人，本件則為黃智聖以呼叫器呼叫上訴人要安非他命，上訴人向「阿遠」處取得安非他命，交黃智聖，二案時間均在八十五年十一月至八十六年一月間，而來源均為「阿遠」，故前案確定判決之意圖販賣而非法持有安非他命與本件販賣安非他命間，係基於概括犯意而為，應有連續犯規定之適用，本件應為前案確定判決之效力所及。原判決以四包安非他命確係俞正遠（阿遠）所寄放，上訴人又於審理時陳述十萬元為借款云云，謂二案係各別起意，非連續犯，有判決不適用法則及適用不當之違法等語。惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人黃智聖、 張睦三 分別於警訊及第一審偵審中之指證，並在上訴人身上查獲之扣案安非他命一包及卷附法務部調查局檢驗通知書、台北縣衛生局煙毒檢驗成績書等證據。為綜合之判斷，認定上訴人有連續非法販賣安非他命之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定事實之理由。並敘明上訴人雖於八十五年十二月十七日因另案經檢察官諭令以十五萬元交保，上訴人因無保被羈押至同年月二十三日交保，惟在該羈押期間之外，仍得為販賣安非他命之行為。又對於上訴人否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱伊未販賣安非他命予黃智聖，只是幫黃智聖調安非他命，黃智聖所說另二次販賣之時間伊在台灣台北看守所羈押中，不可能販賣安非他命云云，如何係飾卸之詞而不足採，均於判決理由中詳加說明指駁。另說明上訴人於八十五年十二月十五日，因受綽號「阿遠」之男子寄放安非他命四大包（驗餘淨重一百二十二點四公克），嗣起意意圖將該安非他命分裝售出，尚未著手出售即被查獲，而犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，該部分雖經台灣板橋地方法院另案以八十六年度易字第一三八七號判處罪刑確定，有卷附該判決影本可稽，證人俞正遠證稱該安非他命確係其寄放，後來有向上訴人借十萬元，但已還清，借款之事與安非他命無關等語明確（見原審八十七年度上更㈠字第四五九號卷第五十一頁正面）。該部分上訴人既係受託寄放安非他命，事後起意意圖將該安非他命分裝販賣，惟尚未及販賣即被查獲，與本件連續非法販賣安非他命之犯罪構成要件，及本件係將向綽號「 阿成 」購入之安非他命抽出部分供己用後，再以原價格販出之情節有所不同，因認兩案犯意各別，並無實質上或裁判上一罪之關係，應屬數罪而非連續犯，本件非該案之既判力所及。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，要無所謂違背一事不再理之原則或有判決不適用法則或適用法則不當，或有其他違背法令之情形。上訴意旨對於原判決理由明白之論斷，仍就本件與上開另案之犯行間是否基於概括犯意而為單純事實之爭辯，未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，仍執陳詞主張本件與前案屬裁判上一罪之連續犯，本件為前案判決既判力所及，應為免訴之判決，漫指原判決有不適用法則及適用法則不當之違法云云。自難認係適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十九日