裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第975號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第975號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第1252號中華民國98年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵緝字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按上訴書狀應敘述具體理由；又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。而依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162條規定：
「……所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由。……」亦即所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。
二、本件上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國98年11月20日上訴期間屆滿（即98年11月28日）前提出上訴書，上訴理由略稱：原審認定被告分別於判決書附表所示編號1至4時間、地點，各施用第二級毒品甲基安非他命1次，其中附表編號1、2、4之各該案亦均扣有第二級毒品甲基安非他命數量不等，且原審認被告持有上開第二級毒品甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。然判決書附表編號3之該案並未扣有第二級毒品甲基安非他命，惟原審對被告判決書附表編號1、2、4及編號3施用第二級毒品犯行，均判處有期徒刑5月，未就是否扣得毒品，及扣案毒品數量多寡等犯罪情節輕重，分別視之，而均為相同之量刑，原審量刑顯已違反比例原則及平等原則等語，指摘原判決不當。
三、經查：被告經原審論以施用第二級毒品罪，業經原審判決先敘明被告持有毒品行為為施用毒品之高度行為吸收不另論罪之旨；復於量刑審酌：「被告前於88年間，因先後施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，分別於88年1月21日及88年4月22日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字1447號、88年度偵字第3130號為不起訴處分確定；復於88年、89年間再犯施用毒品等案件，均經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑並聲請強制戒治，經本院以89年度鳳簡字第135號、89年度易字第4913號判決分別判處有期徒刑
3月、5月確定，並定應執行刑為有期徒刑7月，於90年9月19日確定，於93年7月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，雖本次施用甲基安非他命之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，自應依法論罪科刑。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒及法院判刑確定，仍復犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，尚未能戒絕毒癮，實有不該；惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，犯後坦承犯行，及其各次查扣毒品之數量等一切情狀」，而量處施用第二級毒品，共4罪，各處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。
按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經核原判決已就被告素行、犯罪所生之危害、犯罪後之態度及本案犯罪情形等情狀，為審酌考量，並綜合有利及不利之因素，引為對被告量刑暨定應執行刑之依據，足認原審量刑及定應執行刑，合乎法律之目的，未違背內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則等法則。至扣案毒品若干，就施用毒品之犯罪類型言，僅繫於查獲時機如何致剩餘毒品多寡而有不同，並非應予審酌之犯罪情節，與比例原則、平等原則各節全然無關，尚不足以認原判決有何不當或違法，依上開說明，檢察官之上訴意旨執此空言指摘第一審判決量刑不當，仍非具體理由，是其上訴即不合法律上之程式。
四、再上訴不合法律上之程式之情形，依刑事訴訟法第367條但書規定：「但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期先命補正。」，係指上訴書狀未敘述理由，原審未命補提理由書狀之情形。換言之，應認僅於被告或檢察官上訴未敘述理由時，原審法院可命其補正，而未經原審法院命其補正，第二審法院審判長始應定期間先命補正，苟被告或檢察官提起上訴時，上訴書狀已載理由者，即不適用。茲上訴書狀敘述之上訴理由是否具體，既非原審法院可命補正之事項，即毋庸先命補正。從而，檢察官之上訴書狀未敘述具體理由，且於上訴期間屆滿後之20日內（即98年12月18日以前），亦未補提上訴具體理由，依上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條不經言詞辯論判決如主文。
中華民國98年12月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國98年12月31日
書記官曾允志