臺灣高等法院高雄分院98年度上字第142號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第142號民事判決

裁判日期：民國98年12月30日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第142號上訴人賢勝企業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張名賢 律師被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人戊○○
丙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年5月14日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1693號第一審判決提起上訴，本院於98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已變更為乙○○，此有股份有限公司變更登記表1份在卷可稽，茲乙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人因以上訴人積欠借款逾期未清償，乃聲請原法院對上訴人核發命上訴人應給付新臺幣（下同）1,020萬元本息及違約金（下稱系爭債務）之確定支付命令（即原法院89年度促字第16245號，下稱系爭執行名義），並據以聲請對上訴人為強制執行，經原執行法院核發89年度執字第17498號債權憑證。嗣兩造達成協議，約定如上訴人按月清償3萬元，被上訴人則同意不聲請強制執行。而上訴人自91年6月5日起均有依約履行，並透過訴外人 陳素珍 開立設於被上訴人公司大發分行帳戶之預先蓋妥存款人印章之被上訴人公司取款憑條，由被上訴人公司職員丁○○每月提領3萬元支付予被上訴人公司苓雅分行而為清償。嗣後改為每2月清償6萬元。上訴人既均按約履行，被上訴人應不得聲請強制執行。詎被上訴人仍於97年3月26日持上開債權憑證，聲請由原執行法院以97年度司執字第29417號清償債務強制執行事件對上訴人為強制執行程序（下稱系爭執行程序）。惟兩造既有上開協議，而有妨礙被上訴人請求之事由存在，上訴人自得請求撤銷系爭執行程序。爰依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠原法院97年度司執字第29417號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：依銀行資產評估損失準備提列及逾期催收款呆帳處理辦法第7條第3項第1款規定，原短期放款者，以每年償還本息在10%以上為原則，惟期限最長以5年為限。
被上訴人向來均遵守上開規定辦理借款人之緩期清償請求事宜。因本件系爭執行名義所載上訴人向被上訴人所借之款項期限為1年，故縱本件兩造曾達成協議，同意上訴人可分期清償，並在分期清償期間暫不執行，但該協議應僅約定至91年9月止，且要求上訴人應於5年間償還全部本息，而無同意放棄利息及違約金之情事。上訴人既未依約全部清償，被上訴人自得聲請強制執行。至於上訴人其餘任意性清償之行為，被上訴人係債權人，自無拒絕收受之理。然不能以被上訴人收受上訴人其餘任意性清償，即認兩造間存有不執行系爭執行名義之合意。上訴人提起本件債務人異議之訴，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院97年度司執字第29417號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有債權憑證、土地登記謄本、債務分期償還契約書、借據、取款憑條、上訴人債務沖償表、銷帳金額表影本附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人因積欠被上訴人1,020萬元本息及違約金未清償，經
被上訴人聲請原法院核發89年度促字第16245號支付命令確定，被上訴人並以該支付命令為執行名義，聲請原執行法院對上訴人之財產為強制執行，經原執行法院發給89年度執字第17498號債權憑證。
㈡被上訴人於97年3月26日持上開債權憑證為執行名義，聲請
原執行法院以97年度司執字第29417號清償債務強制執行事件對上訴人為強制執行，目前系爭執行程序因上訴人提供擔保而停止執行中。
㈢上訴人曾於90年12月3日提出債務分期償還契約書，經被上
訴人准予自90年10月至91年9月，按月償還3萬元，並於91年9月繳納協議金71萬元，其餘欠款於期滿之後，再由上訴人另提出申請分期，惟上訴人迄未再提出申請資料。
六、兩造爭執事項為：兩造之間是否有暫不強制執行之協議？如有該協議？其內容為何？㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨害債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第
917號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者，無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其主張之事實負舉證責任（最高法院86年台上字第891號判決要旨參照）。
㈡經查被上訴人於97年3月26日持原執行法院發給89年度執字
第17498號債權憑證為執行名義，聲請原執行法院以97年度司執字第29417號清償債務強制執行事件對上訴人為強制執行等事實已如前述，則債權人即被上訴人於取得執行名義後，對於債務人即上訴人聲請強制執行係屬常態事實，至於上訴人主張兩造於上開執行名義成立後曾達成暫不執行之協議，即屬對上訴人有利之變態事實，被上訴人對之既予否認，自應由上訴人就此主張之事實，負舉證責任。而上訴人雖曾提出繳款證明之對帳單、取款憑條及90年12月3日債務分期償還契約書為證（見原審卷第113頁至第130頁、第35頁），然該對帳單、取款憑條僅能證明上訴人有繳款之事實，而無法證明兩造有不予執行之協議。又依前揭債務分期償還契約書所載，並未有被上訴人及被上訴人法定代理人之印章，且其最後係載以「此致彰化商業銀行（即被上訴人）」，故核其內容應係為上訴人邀同上訴人法定代理人甲○○以及訴外人 洪全民 、 王洪秀霞 、 洪陳美幸 等人為保證人，向被上訴人提出分期償還債務之請求，又上訴人亦具狀陳明前揭債務分期償還契約書乃係兩造斡旋不執行協議條件之過程中所作成之文件，而非兩造終局合意之證明等語（見原審卷第63頁、第64頁），是尚難據此即認兩造間就系爭執行名義確有暫不執行之協議存在。至於被上訴人所提出之90年12月3日作成之逾期放款、催收款項及呆帳協議分期償還申請書（見原審卷第62頁），上訴人於其上之「申請事項」欄載明：「本公司（即上訴人）決定於90年10月起至91年8月止，每月攤還3萬元，91年9月繳協議金（77萬元），約定1年。等1年後公司正常營運再加倍償還不足的利息，約1年，再等92年10月份攤還本金至清償止。」，而被上訴人於其上之「營業單位審核意見及准駁情形」欄則就經辦審查意見「協議戶（即上訴人）依約定，擬於5年內還清債務本息，第1年償還總催收款之一成即104萬元、第1至第11期每月繳3萬元、第12期繳7
1萬元」等語予以核准。是依上開記載，兩造亦僅就90年10月起至91年8月止間為如何還款之協議，尚難據此證明兩造間有被上訴人不予強制執行之協議。
㈢又證人陳素珍於原審到庭證稱：曾在很多年前與上訴人法定
代理人到彰銀（即被上訴人）協調債務如何清償，是伊跟上訴人法定代理人去找丁○○談，但談的內容伊不是很清楚，只知是談要還款的事情，當時上訴人沒有辦法一次還清，所以跟丁○○商量，最後好像是1個月3萬元，當時沒有講說要還到什麼時候，後來同意由伊的帳戶去轉帳，因為當時是在苓雅分行辦理，而伊住在大寮，伊會先蓋一些取款條交由被上訴人定期去扣，不夠的時候再通知伊，後來因為覺得太麻煩，所以改成2個月扣1次。當時因為實在不熟與銀行的接洽過程，所以不知要找銀行經理，都是找丁○○接洽，而蓋取款條後，上訴人亦沒有改契約等語（見原審卷第76頁至第
78頁）。另證人丁○○於原審證稱：在與上訴人及陳素珍接洽過程中，均僅擔任法務催收人員，未擔任銀行經理、主管或相當於法定代理人之職位等語（見原審卷第77頁）。並於本院到庭證述：該公司（即上訴人）的法定代理人有到公司（即被上訴人）說明還款的意願，表示願意每月還款3萬元，但是沒辦法照兩造在90年12月3日所定之分期償還契約書約定還款金額來還，雖然我們沒有答應不予強制執行，只是考量客戶經濟情形，如果當時強制執行，拍賣的價額亦不高，所以就暫時沒有去強制執行不動產，我們當時也不是同意他還3萬元，只是說客戶要還錢，銀行也無法禁止他還錢，而由陳素珍先蓋取款條交付給銀行按月取款，當時上訴人公司法代到銀行洽談，只有談還款的金額而已，沒有書面或口頭通知上訴人不要拍賣等語（見本院卷第52頁、第53頁）。又證人即被上訴人公司之債管組組長 陳登進 於本院證稱：依照正常程序，借款戶如果要申請分期攤還或延期清償，均要以書面申請。不過本件經查上訴人並沒有提出任何書面資料申請，所以本件就沒有同意上訴人攤還債款。（90年12月
3日所提之逾期放款、催收款項及呆帳協議分期償還申請書）這不是伊核准的，但是依該申請書之期限只有1年，自90年10月至91年8月，每月攤還3萬元，91年9月繳協議金71萬元，到期後再提書面申請，條件也須要重新洽談，該申請書有效期限只有1年。（丁○○）沒有權利決定不催收。必須由借款戶提出申請，而由債權管理委員會依借款戶所提的申請事項來決定是否准許等語（見本院卷第59頁、第60頁），是由前揭證人所為之證述可知，縱上訴人曾偕同證人陳素珍至被上訴人處與被上訴人所屬職員即證人丁○○商談系爭執行名義所示債務如何清償之事宜，然證人丁○○當時僅係被上訴人公司之法務人員，並無代理被上訴人之權。且與銀行接洽業務，無論與承辦人員達成何種合意，均須經銀行總行或分行有代表權人同意，意思表示始能謂合致。否則僅屬兩造間意願之相互瞭解而已。至於其後上訴人所為部分清償之行為，僅能認生部分清償之效力，而尚難認被上訴人於上訴人所為部分清償後，兩造即有緩期清償及不執行系爭執行名義之合意。
㈣綜上，上訴人既未能就前開系爭執行名義成立後，其與被上
訴人間有何不執行系爭執行名義之事實舉證以實其說，從而上訴人主張兩造間有不予強制執行之協議，而以有妨害債權人請求之事由發生，請求撤銷原法院97年度司執字第29417號清償債務強制執行事件之強制執行程序，即屬無理由，不應准許。
七、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月30日
民事第三庭
審判長法官吳登輝法官鄭月霞法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年12月31日
書記官張明賢