裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第846號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第846號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第866號中華民國98年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第13814號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因竊盜、施用毒品、贓物等案件，經原審及本院分別判處有期徒刑7月、7月、3月、5月確定，並定應執行刑1年5月確定；又因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年
6月，嗣減為有期徒刑9月確定，接續上開有期徒刑1年5月執行，甫於民國96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知置放於高雄縣○○鄉○○路1之18號旁之挖土機1部係乙○○所有之物，竟與 羅永新 （業經原審以98年度易字第600號判處有期徒刑5月確定）共同意圖為自己不法所有，基於同時竊盜、詐欺取財之犯意聯絡，推由羅永新於96年12月26日下午3時許，撥打電話向不知情之 陳炫仁 （另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）佯稱有朋友停放在上址之挖土機1部欲出售，希望幫忙尋求買家等語，陳炫仁因而於96年12月27日下午1時許，協同其所僱傭協助鑑價而不知情之友人 許懷仁 、吊車司機 蔡正民 前往與羅永新會面，再由羅永新引領其3人前往上址，與在該址等候之甲○○會面並觀看挖土機，使陳炫仁陷於錯誤，以為上開挖土機係甲○○所有，隨即出價新臺幣（下同）1萬7000元購買，並由蔡正民駕駛BP-758號吊車附載上開挖土機並搭載陳炫仁、許懷仁離去，羅永新、甲○○則以此方式竊得上開挖土機1輛得手，並共同詐得陳炫仁所交付之1萬7000元價金，2人旋將詐得之1萬7000元朋分花用殆盡。嗣乙○○於96年12月27日下午2時10分許，駕車沿臺20線由甲仙往六龜方向行駛，途中發現其所有之上開挖土機附載於BP-758號吊車上，遂予攔截並報警而查悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序上部分本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體上認定
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與共犯即另案被告羅永新於警詢、偵查中之證述，證人即告訴人乙○○於警詢中、證人陳炫仁、許懷仁、蔡正民於警詢、偵查中之指述、證述相符，並有高雄縣政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，責付保管單、贓物認領保管單、廢車買賣合約書、通聯調閱查詢單、現場照片4張在卷可稽，足認被告自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。其利用不知情之陳炫仁、許懷仁、蔡正民以吊車附載上開挖土機之方式，而竊取告訴人乙○○所有之物，為間接正犯。又被告與羅永新就上開竊盜、詐欺取財犯行，均有犯意連絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑法第55條想像競合犯所謂之「一行為」，固不能以主觀要素為標準，而應以犯罪構成要件之客觀實行行為是否具有「同一性」為必要，為其判斷依據，然此一相競合之構成要件實行行為，並不以「完全同一」為必要，只要有「部分之同一性」，即足以成立想像競合犯，故在第一個構成要件行為實行既遂後，行為終了前，復實現其他犯罪構成要件，仍應成立想像競合犯。本件被告甲○○基於單一犯意以施用詐術之方式而竊得挖土機，並詐得財物1萬7000元，其所實行之犯罪成要件分別成立竊盜罪及詐欺取財罪，其2罪之構成要件雖不相同，然由共犯羅永新向陳炫仁施以詐術取得1萬7000元之財物後，利用不知情之蔡正民駕駛BP-758號吊車附載乙○○之挖土機而完成竊取行為，依前揭說明，應符合想像競合犯之「一行為」，被告所犯上開2罪（竊盜罪及詐欺取財罪），應從一重詐欺取財罪處斷。又被告甲○○前因犯竊盜、施用毒品、贓物等案件，經原審及本院分別判處有期徒刑7月、7月、3月、5月確定，並定應執行刑1年5月確定；又因竊盜案件，另經本院判處有期徒刑
1年6月，嗣減為有期徒刑9月確定，接續上開有期徒刑1年5月執行，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟對被告甲○○所犯竊盜及詐欺取財罪，認應分論併罰，自有未合。檢察官上訴意旨認原審對被告量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○身強力壯，不思以正當途徑謀取財富，竟與羅永新共謀竊取他人所有之挖土機，並以之詐取陳炫仁之財物，危害社會治安及他人財產法益，所為實屬不該，且其前因多次涉犯施用毒品、竊盜案件並均已入監服刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，猶不思戒慎，竟再犯本件竊盜、詐欺取財犯行，其量刑本不宜從寬，惟念及犯後已坦承犯行，態度尚可，且所竊得之挖土機業已返還予告訴人乙○○，另所詐得之1萬7000元尚未返還陳炫仁等一切情狀，仍量處原審定應執行之有期徒刑刑5月，並考量本件被告學歷、經濟能力及犯罪情狀，諭知以新臺幣1,000元折算1日為易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年12月30日
書記官吳福連附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。