裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1492號民事判決
裁判日期：民國91年04月19日
裁判案由：返還價款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第一四九二號
原告乙○○被告甲○○右當事人間返還價款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾萬元及自民國九十年六月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰陸拾萬元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、被告應給付原告新台幣（下同）四百四十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十年六月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵、願供擔保請為假執行之宣告。
二、陳述：
⑴、被告於八十七年一月二十日與伊簽訂不動產買賣契約書而將其所有坐落高雄
縣○○鎮○○段第一八六三、一八六四、一八六五、一八六六、一八六七、一八六七之一、一八六八、一八六八之一、一八六九之一、一八六九之二、一八七七、一八七八、一八七九、一八八○、一八八○之一、一八八一、一
八八二、一八八三、一九一四、一九一五號等二十筆土地以總價四千七百九十六萬元之價格出賣予伊，伊並即於訂約當日依約支付定金一百二十萬元予被告收訖，而兩造就中金三百八十萬元部分原雖言明應於同年二月二十日給付，惟兩造嗣於同年二月十六日已重新就中金及後金之支付方式達成「中金新台幣三百八十萬元不支付，民國八十七年二月十六日先付新台幣一百萬元正，餘款（後金）新台幣四千六百二十六萬元，待本件登記完畢貸款放出當日付清」之協議，伊旋即於當場交付一百萬元予被告收受無訛，詎被告於簽訂上開不動產買賣契約書後之翌日即八十七年一月二十一日即將上開土地中之第一八六三、一八六四、一八六五、一八六六一八六七、一八六七之一、一八七八、一八七九、一八八０、一八八一、一八八三、一九一五等多筆土地設定最高限額五仟萬元之抵押權予其妻即訴外人 張利玉 ，且系爭土地因被告於其上挖掘魚塭變更使用尚未回填，所建豬舍亦不願配合拆除，致因「農地非法變更使用」而使原即具自耕農身分，本可依農業發展條例施行細則第十九條檢附相關文件（戶籍謄本擬購農業用地圖、經營計書等）向美濃鄉公所申請核發自耕能力證明書之伊無法申請自耕能力證明以辦理所有權移轉登記，伊屢催被告速為回填及拆除，惟被告卻均置之不理，致系爭土地因此遲遲無法辦理移轉登記，嗣更於同年四月二十七日、五月十日擅將其交付予代書之證件全部取回，並即拒絕履行契約，被告所為自已違反兩造所訂上開不動產買賣契約書第三、四、十條之規定，依該契約第十三條之規定，其自應退還已所收之款項二百二十萬元，並再支付與所收到款項相等金額之違約金予伊，且縱認前開理由不成立，則因伊曾於同年三月二十六日、四月八日分別以存證信函催告被告應速辦理移轉登記惟其皆置之不理，被告亦顯已給付遲延，伊亦得以所提訴狀為解除契約之意思表示而解除系爭買賣契約，為此乃依兩造契約所定或民法第二百五十條、第二五九條規定請求被告應給付如聲明所示之金額及其遲延利息。
⑵、兩造所訂系爭不動產買賣契約書第三條規定：「甲方（即被告）於八十七年
一月二十五日應將有關產權移轉登記所需證件一切備妥交與乙方（即原告）並協同辦理產權移轉登記，產權移轉登記所需一切證件如有缺欠，甲方應即刻供給，不可刁難，否則一切責任由甲方負責」等語，惟被告就其所建豬舍，在其訂立買賣契約後因聽聞日後向高雄縣政府環保局聲請拆除即可領取數百萬元之補償金，其即刻意拒絕拆除，而該契約書上雖另記載：「地上物豬舍，由乙方自行處理」等語，但其拆除若未經被告之同意、配合，伊本不敢冒然進行拆除以避免觸法，且被告於其所挖漁溫之放水亦僅係部分區域為之且未完全回填，而農地之買賣除買受人須具有自耕農身分外，於移轉登記前須先依農業發展條例施行細則第十九條向當地鄉公所申請自耕能力證明，鄉公所核發前開證明前即會指派民政課、建設課人員至現場勘查農地是否農用，若非法變更使用則不予核發，今伊即因被告之「農地非法變更使用」而無法申請自耕能力證明，致無法順利辦理所有權移轉登記，被告於其所負協同辦理產權移轉登記之義務自已違反。
⑶、又兩造所訂系爭不動產買賣契約書第四、十條規定：「甲方聲明對本件買賣
標的物均無上手、來歷不明或其他糾紛情事，如本件不動產於本買賣契約成立後有發生來歷不明或產權、債務上等糾紛時甲方應無條件放棄一切先訴抗辯權，並負刑事、民事全部責任及賠償，不得異議。」、「買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於中金還清以前辦理抵押權塗銷登記，逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約，一切由甲方負全部責任」等語，惟被告於八十七年一月二十日簽立系爭買賣契約後之翌日即將系爭土地之十多筆持以設定最高限額抵押權五千萬元，且迄今亦均拒絕辦理抵押權塗銷登記，其自已違反上開規定而應負違約之責任，而被告雖另以此係得伊之同意而為設定云云，惟兩造於簽立上開契約時即於第二條後段※記號處載明「本件登記完成乙方名義同時辦理後金價款金額抵押權設定」，則契約既已明確記載登記完成後方可設定抵押，而簽約之時被告代表即多達七、八人，若契約就此另有協議，即應會當場予以修改，自不可能如證人 吳菊梅 所陳之設定抵押係伊當場另陳同意之情者，證人所言自與契約所載不同而顯不足採。
⑷、另被告業已分別於八十七日四月二十七日及八十七年五月十日將全部證件由
代書處取回，並拒絕履行契約，且再主張「原告未依約給付中金三百八十萬元」，且「原告未於八十七年三月二十日付清尾款」云云，惟兩造於八十七年二月十六日即已重新協商中金支付方式為減成一百萬元，且伊亦已依約給付完畢，參諸證人 陳信宏 所證稱之「收據是他們自己講好再來找我寫的．．
」等語，顯見被告主張受詐欺而簽署收據云云係與事實不符，另該紙收據並未明訂尾款付清之時間而僅載明「餘款新台幣肆仟陸佰貳拾陸萬元正，待本件登記完畢貸款放出當日付清」等語，其並未記載八十七年三月二十日以前應予付清，縱被告主張八十七年三月二十日登記完畢付清，惟此亦需先登記予伊名下並辦理貸款後方始付清尾款，惟被告自始即拒絕移轉登記，則伊將如何辦理貸款以為支付尾款，是被告主張係伊違約未付款始予解約並取回登記證件云云自屬無據。
三、證據：提出不動產買賣契約書、收據、自耕力證明書審查表、土地登記簿謄本
、訊問筆錄影本、委任授權書、印鑑證明等件為證，並聲請訊問證人陳信宏。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、如受不利之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：
⑴、本件土地買賣業因原告有下列違約情事且無履約誠信，而經伊以存證信函對
原告表示依契約第十三條規定沒收既付之全部金額，並不經催告而解除原買賣契約：
①、八十七年二月二十八日，被告與伊在訴外人 林坤 能、 陳林 、 邱福娣 、林享
應、 張淑珍 之協調見證下，諾成約定由原告於翌日交付限於協議日起十二日內即同年三月十二日以前付清之五十二萬元補償金支票後，伊即將三甲多之魚池水及生魚一併放掉以便由原告種植農作物而申辦自耕能力證明， 嗣伊 於兩造協議成立後即於當日會同原告前往現場將池水放乾，詎原告竟蓄意使詐，於翌日竟交付發票日為八十八年三月十二日之同額支票予伊，伊因一時不察而在接受該紙支票時未予細看即放入口袋，事後發現欲找原告要現金換票時，原告卻置之不理，後更謊稱該紙支票係伊借用而無給付義務云云，害伊自始至終未得分毫補償卻流失數百萬之生魚，原告顯已違反雙方以諾成契約補充原契約之特約條款甚明。
②、系爭買賣契約之特約事項第二點原即載明「乙方補償甲方地上物新台幣伍
拾萬元正」之語，而該地上物本即指其上之豬舍，且雙方並有言明給付豬舍補償金五十萬元後始可動手拆豬舍，詎原告卻在八十七年二月十六日支付中金一百萬元之後，突向伊表示「支付之一百萬當中只有五十萬元係中金，其餘五十萬元係豬舍補償金，既然豬舍補償金五十萬元業已支付，所以要立刻動手拆豬舍」云云，惟其前此主張與其於本件訴訟中所陳之豬舍補償五十萬元係協議算在尾款之內，在貸款放出後一併支付之語相違，其明知豬舍補償金尚未支付，卻硬要謊稱已於中金中支付豬舍補償金伍，此顯已違反特約事項第二點。
③、兩造所定不動產買賣契約書原約定中金三百八十萬元應於八十七年二月二
十日支付，後金四千二百九十六萬元應於同年三月二十日以前付清，惟至約定應支付中金之前，原告突向伊表示付清中金有困難而希望讓之於同年二月十六日先付一百萬元，並誘騙伊於收據上簽章，而伊只知依其內容係把中金不足款項移至後金一併給付，且依代書之說法，後金在貸款「放出當日」就付清乃理所當然且係有利於伊之事，當伊詢及貸款應會在八十七年三月二十日以前放出之時，原告及甘代書亦滿口當然之語，當時並無任何人表示原契約所定三月二十日之期限業已作廢而改成無任何期限，且衡諸常情及探求真意，伊於簽立收據之時自不可能同意原契約之後金付款期限由八十七年三月二十日改成遙遙無期、並無期限，且此亦未在該收據中記載將原條款排除或視為無效，而原告於此亦知之甚詳，詎原告竟即持其設計誘騙伊簽章之收據而向伊表示後金之給付義務並無任何期限，其不僅已違原契約第二條之規定，更係毫無誠信可言。
⑵、有關水源保護區養豬戶（場）依法拆除補償，乃係行政院環境保護署八十九
年八月二十九日始公告依法拆除補償注意事項及補償基準，而本件雙方訂立土地買賣契約乃係八十七年一月二十日，斯時伊根本不知未來兩年半之後國家會制定法規對拆豬舍做出補償，更不知伊是否符合資格，伊自不可能故意違約捨棄出賣土地之龐大價金不欲領受，且根據高雄縣美濃鎮公所函覆內容以觀，依農發條例修正公佈前適用之自耕能力證明書審核相關規定，對於農地上有豬舍之審核，只要提出該地號之寮舍證明或牧場登記證或該豬舍合法房屋證明便予核發証明，並非要「拆豬舍」始可，而當時伊基於原告並未支付豬舍補償金五十萬元，卻一再謊稱已支付並要動手拆豬舍即已告知原告此情，且經伊查知原告乃係因向銀行貸款並無差額利益可圖而根本不想完成登記給付價金，其誣指伊係為領取環保局拆除豬舍補償金而故意拖延拆除時間違約不願履行云云實為無稽誣指；又對於農地上有漁池之審核亦僅須提出該地號之養殖漁業登記証，或將漁塭回填恢復原耕種型態，或土地使用編定前已存在之魚塭得為「從來之使用」即可認定核發，而兩造於為上開協調時，原告僅表示要伊立即將池水放乾，生魚放生，讓其搶種農作物即可過戶，兩造自始並未言及回填之事，是回填根本並非伊之義務，原告指陳因伊拒不配合回填漁池導致其無法辦理自耕能力證明以為系爭土地之移轉登記云云亦為無據。
⑶、兩造簽訂系爭不動產買賣契約書當場，伊及陪同到場之訴外人吳菊梅即對契
約書中記載「本件登記完成乙方名義同時辦理後金價款金額抵押權設定」等語表示強烈不同意，認為先過戶再設定抵押並無保障，伊即要求先行設定五千萬元抵押權予伊妻張利玉後再為過戶才有保障，而原告起先並不同意，後伊見此即表示不願出賣，嗣原告始轉而同意，而代書陳信宏亦係見原告已經同意，大家共識商定才敢在當日下午找伊欲同往地政機關辦理，而訴外人陳信宏於鈞院審理中雖稱其在簽約當場並未聽見伊要求先設定抵押權而經原告承諾乙事，然訴外人陳信宏本是買方介紹人即訴外人陳林介紹予原告之代書，顯知訴外人陳信宏與原告之關係密切，且此之登記若非經原告同意，其所僱請之代書豈敢送件辦理本件抵押權設定登記，是證人陳信宏於此之證詞顯有偏頗而不可採，是伊將系爭土地先設定抵押權予妻，此不但係經原告同意，且亦不會妨礙移轉登記予原告，原告怪罪此點，顯係故尋藉口爾。
三、證據：提出不動產買賣契約書、收據、照片影本、支票影本、證明書、存證信
函、台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一○四七四、一○五二七號檢察官不起訴處分書、各項地政稅費明細單、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、土地所有權狀等件為證，並聲請訊問證人吳菊梅、張重喜、 林坤能 、 陳炳元 。
理由
一、本件原告主張伊於前以總價四千七百九十六萬元之價格向被告購買其所有坐落高雄縣○○鎮○○段第一八六三地號等二十筆土地，並於簽訂不動產買賣契約書當日即依約交付一百二十萬元定金予被告收受，而兩造就中金三百八十萬元部分原雖言明應於八十七年二月二十日給付，惟兩造嗣於同年月十六日已重新就中金及後金之支付方式達成「中金新台幣三百八十萬元不支付，民國八十七年二月十六日先付新台幣一百萬元正，餘款（後金）新台幣四千六百二十六萬元，待本件登記完畢貸款放出當日付清」之協議，伊並即當場交付一百萬元予被告收訖無訛，詎被告於簽訂不動產買賣契約書後之翌日即八十七年一月二十一日即將上開土地中之第一八六三、一八六四、一八六五、一八六六一八六七、一八六七之一、一八七八、一八七九、一八八０、一八八一、一八八三、一九一五等多筆土地設定最高限額五仟萬元之抵押權予其妻即訴外人張利玉，且系爭土地因被告於其上挖掘魚塭變更使用尚未回填，所建豬舍亦不願配合拆除，致因「農地非法變更使用」而使原即具自耕農身分之伊無法申辦自耕能力證明以辦理系爭土地之所有權移轉登記，伊屢催被告速為回填及拆除，惟被告卻均置之不理，嗣更於同年四月二十七日、五月十日擅將其交付予代書辦理移轉登記之證件全部取回，並即拒絕履行契約，其所為業已違反兩造所訂上開不動產買賣契約書第三、四、十條之規定，依該契約第十三條所定，其自應退還已所收之款項二百二十萬元，並再支付同額之違約金予伊，且縱認前開理由不成立，則因伊曾於同年三月二十六日、四月八日分別以存證信函催告被告應速辦理移轉登記而遭其所拒，被告亦顯已給付遲延，伊亦得以所提訴狀為解除契約之意思表示而解除系爭買賣契約，為此乃依兩造契約所定條款或依民法第二百五十條、第二五九條規定請求被告應給付如聲明所示之金額及其遲延利息等語，被告則以兩造所訂不動產買賣契約書中原約定中金三百八十萬元應於八十七年二月二十日支付，後金四千二百九十六萬元應於同年三月二十日以前付清，並於其他特約事項中約定原告應補償地上物即豬舍五十萬元，而伊於契約簽訂即於同年一月二十五日將全部辦理移轉登記所需之證件交付原告所委請之代書即訴外人陳信宏，迨至原告應支付中金之前，其突表示付清中金有困難而希望讓之於同年二月十六日先支付一百萬元，並以此誘騙伊於所提收據上簽章，然伊並無以該收據內容取代原契約條款之真意，尤其原契約中所約定後金應於八十七年三月二十日以前付清之條款亦未在收據中記載將原條款排除或視為無效，詎原告竟即持其設計誘騙伊簽章之收據而向伊表示後金之給付義務並無任何期限而拒絕給付，且其復於同年二月二十八日要求伊將三甲多之魚池水及生魚一併放掉以便種植農作物而協調補償之事時，兩造在達成由原告交付日期限於協議日起十二日內即同年三月十二日以前付清之五十二萬元補償金支票之決議後，伊即於當日會同原告前往現場親自將三甲多之池水放乾，詎原告竟蓄意使詐，於翌日竟交付發票日為八十八年三月十二日之同額支票予伊，伊事後發現欲找原告要現金換票時，其卻置之不理，後更謊稱該紙支票係伊借款云云而拒不付款，嗣更以其於八十七年二月十六日給付之中金一百萬元已包含豬舍之補償金五十萬元在內而要動手拆除豬舍，其種種詐騙花招誠已充分顯示並無履約誠信，伊旋即以存證信函對之表示依原契約第十三條之規定沒收既付之全部金額，並不經催告而解除原買賣契約，並即向代書取回辦理移轉登記之證件，今系爭買賣契約乃因原告違約而經伊予以解除，原告再依該約主張伊有違約情事而請求返還已付價款並賠償同額之違約金云云自屬無據等語置辯。
二、本件原告主張伊前向被告購買其所有之系爭地號土地二十筆，並於簽訂不動產買賣契約書之當日即依約交付一百二十萬元定金予被告收受，嗣兩造於八十七年二月十六日乃另行協議簽署內載「．．．中金新台幣三百八十萬元不支付，民國八十七年二月十六日先付新台幣一百萬元正，餘款（後金）新台幣四千六百二十六萬元，待本件登記完畢貸款放出當日付清．．．」等語之收據，伊並即當場交付一百萬元予被告收訖無訛，而被告於簽訂不動產買賣契約書後之翌日即八十七年一月二十一日即將系爭買賣土地中之第一八六三、一八六四、一八六五、一八六六一八六七、一八六七之一、一八七八、一八七九、一八八０、一八八一、一
八八三、一九一五地號等多筆土地設定最高限額五千萬元之抵押權予其妻即訴外人張利玉，且系爭土地上原有之魚塭迄未回填，所建豬舍迄於其申辦水源保護區養豬戶依法拆除補償前均拒不配合拆除，屢經催促均置之不理，嗣更於同年四月二十七日、五月十日將其交付予代書辦理移轉登記之證件全部取回，後復以伊違約為由而通知不經催告解約且並沒收已繳價款等情，此有不動產買賣契約書、收據、土地登記簿謄本、委任授權書、印鑑證明等件在卷可證，被告於此固不爭執而堪信原告此部分主張為真實，惟被告則另以前揭情詞置辯。經查：
⑴、原告是否違約部分：
①、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但
契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。查兩造就系爭土地買賣之總價乃議定為四千七百九十六萬元，其付款方式雙方係約定為契約成立同時由原告即付一百二十萬元作為定金，八十七年二月二十日付中金三百八十萬元，後金四千二百九十六萬元則於同年三月二十日以前付清，嗣兩造於同年二月十六日即另行簽署內載「．．．中金新台幣三百八十萬元正不支付民國八十七年二月十六日先付新台幣壹佰萬元正，餘款（後金）新台幣四千六百二十六萬元正，待本件登記完畢貸款放出當日付清」之收據，而原告並於當場交付票號0000000號，付款人高雄市第一信用合作社楠梓分社，面額一百萬元之支票予被告收受兌領無訛乙節，此有兩造所不爭執之不動產買賣契約書、收據等件在卷可稽，另上開收據係兩造談好後共偕訴外人林坤能、 林吳菊梅 同往承辦移轉登記之代書即訴外人陳信宏之處所書寫，其即依兩造意思照書而成，訴外人陳信宏並不記得兩造有談及三月二十日一定要付尾款之事乙節，亦經證人陳信宏、林坤能、林吳菊梅到場證述在卷，是兩造就原應於八十七年三月二十日以前付清四千二百九十六萬元後金之約定既已於同年二月十六日另行協議為「待本件登記完畢貸款放出之當日付清四千六百二十六萬元」，且此內容乃經被告偕其己方介紹人及友人與原告談妥後始赴代書處由之照書而成，此之文義與其真意自無違繆之處，且亦無有可能於己方友人多人在場之情下而遭設陷詐欺之情者，則本件原告給付系爭買賣後金之義務，依此收據文義所示，自應於系爭土地移轉登記完畢後原告以之貸款放出之當日始有負之，其在此貸款放出之前自無給付之義務，亦無須負給付遲延之責者，而被告雖另舉證人林坤能、林吳菊梅到庭證稱簽署收據時其有要求原告須依原契約所定在三月二十日付清全部尾款，且此亦經原告應允等語以證明其並無以該收據內容取代原契約條款之真意云云，惟證人林坤能於此復陳稱「買主有答應在三月二十日登記完就付清，如果沒有登記完就再協調看地主要不要讓他再延期」之語，而證人林吳菊梅則另稱「他（即原告）說一定會辦出來，沒有說辦不出來怎麼辦」等語，則此二證人於此情節所述並未相符，且更與上開業經兩造確認無訛之收據文句顯有矛盾，況兩造如真有此共識，其等於談妥後何有不於書立收據時即行寫明，或如原買賣契約之予以附註清楚之情者，而被告於此收據所為之意思表示復未主張因詐欺而予撤銷，且其撤銷權之行使更已罹於除斥期間而不得行使，被告所辯系爭買賣價金尾款之給付期限仍為八十七年三月二十日，原告業因遲未給付而應負違約之責云云自屬無據。
②、兩造就系爭土地上之地上物即豬舍，原即於所訂買賣契約之特約事項中定
明應由原告予以補償五十萬元乙節，此為兩造所不爭執，惟兩造於簽署上開收據時，其後金部分乃由原約定之四千二百九十六萬元變更為四千六百二十六萬元，亦有上開收據乙紙在卷可憑，是上開收據所載之後金數額，扣除原中金應付之差額二百八十萬元後（原為三百八十萬元，約定先付一百萬元）即剩有五十萬元之差額，此差額遍觀原買賣契約所定價金之全部項目後即僅有地上物補償數額之該部分，而上開收據內容既載以「．．中金新台幣三百八十萬元正不支付民國八十七年二月十六日先付新台幣壹佰萬元正．．」等語，此先行支付之一百萬元自係原應給付中金數額之範圍而不及於其他，是此地上物補償之五十萬元自已併入後金之給付範圍而應於系爭土地移轉登記完畢後原告貸款放出之當日一併給付，原告於此五十萬元之補償金在其貸款放出之前自無給付之義務，亦無給付遲延之情自明；至被告固舉證人林坤能、林吳菊梅到庭證稱兩造就系爭地上物豬舍於簽訂系爭買賣契約時即已約定應俟農委會通知補助下來才可拆除等語而主張其無此前配合拆除之義務云云，惟有關「飲用水水源水質保護綱要計劃--高屏溪部分水源保護區養豬戶依法拆除補償」乃係於九十年間始為申辦拆遷補償，此有高雄縣政府九○府環三字第ＷＢ００六九０九號函所附台灣銀行匯出匯款回條聯、完成拆除證明、申辦文件審核表、補償費或救濟金明細表等件在卷可稽，是農委會拆遷補償本係於九十年間始行申辦，而兩造係於八十七年間即行簽訂買賣契約，且依約其尾款原應於八十七年三月二十日以前付清，則兩造於簽訂買賣契約當時自不可能預見有豬舍拆遷補償之事，證人林坤能、林吳菊梅所述顯與事實不符而無足採，今被告依原買賣契約第三條規定既有協同辦理產權移轉登記之義務，且其特約事項亦規定「地上物豬舍由乙方（即原告）處理，如有不拿走東西由乙方同廢棄物處理」等語，此地上物之留存若已妨及原告移轉登記手續之辦理，原告依約亦應得於後金給付前請求被告配合拆除，是原告請求被告應行拆除豬舍以為申辦自耕能力證明自屬有據，併此敘明。
③、本件被告另以原告於魚池放水補償達成協議後，竟於伊放水後之隔日交付
與原約定付款日期晚一年之五十二萬元支票，並稱該紙支係為借款而拒不付款，因認原告有違反雙方以諾成契約補充原契約之特約條款之情形云云，並舉證人林坤能、林吳菊梅證稱上情為證，惟查，兩造就系爭土地之買賣價款，除就總價款約定為四千七百九十六萬元外，僅就「地上物」於特約事項中另載予以補償五十萬元，其他即無任何補償約定之記載乙節，此有上開不動產買賣契約書乙件在卷可稽，是兩造就系爭土地上之地上物既未為任何項目之記載，其「地上物」之補償自已及於位系爭土地上之一切事物，且該魚池原即屬系爭土地不動產之一部，其本為系爭買賣契約之標的所及，原告就此原無須另付何等款項，是縱認兩造另就魚池放水乙事達成原告應交付八十七年三月十二日以前到期之五十二萬元補償支票之決議係為屬實，惟此僅係原告就魚池放水乙事願意另行補償被告，與系爭土地買賣之履約並無關連，此自不得為補充原契約之特約條款，縱原告於此補償價款未為給付或為遲延，亦僅係其就此應付遲延給付之責或被告得據以為履行抗辯而已，被告自不得執此即指原告違反原買賣契約規定自明，被告所辯尚無足採。
綜上所述，本件原告給付系爭買賣之後金及地上物補償金之義務，係於系爭土地移轉登記完畢後原告以之貸款放出之當日始有負之，其在此貸款放出之前並無給付義務而無給付遲延之情，且兩造就魚池放水補償乙事乃係原告於契約約定範圍外願意另行給付予被告，此並非原契約特約條款之補充而與系爭土地買賣之履約並無關連，是原告就此諸部分自尚無違反系爭土地買賣契約所定之情事，被告主張依約解除系爭買賣契約並沒收原告已付款項自為無據。
⑵、被告是否違約部分：
①、兩造就系爭土地買賣之產權移轉登記所需證件，乃於不動產買賣契約書第
三條約定「被告應於八十七年一月二十五日備妥交予原告並協同辦理產權移轉登記，所需一切證件如有缺欠，被告應即刻供給不得刁難」等語，而原告於系爭土地買賣尚無違約之情事並如上述，惟被告於簽約後雖曾依約於上開期日交付所需證件予原告所委任之代書即訴外人陳信宏，但其嗣即以原告違約為由而擅自於八十七年四月二十七日、五月十日親至訴外人陳信宏之處將其所交付之一切證件全部取回，而原告知悉後即曾要求訴外人陳信宏請被告交回，而訴外人陳信宏電知被告後竟遭被告拒絕乙節，此經證人陳信宏到庭證述在卷，並有委任授權書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書等件在卷可稽，是本件原告就系爭土地買賣並無違約之情事，而被告於交付移轉登記所需證件後乃無故即予取回，且並拒絕原告交還之請求，其自已違反上開交付證件協同辦理登記之約定條款甚明。
②、本件被告乃於兩造簽訂系爭買賣契約後之翌日即將系爭買賣土地中之第一
八六三、一八六四、一八六五、一八六六一八六七、一八六七之一、一
八七八、一八七九、一八八０、一八八一、一八八三、一九一五地號等多筆土地設定最高限額五千萬元之抵押權予其妻即訴外人張利玉，並於八十七年一月二十三日完成抵押權登記乙節，此有土地登記簿謄本等件在卷可憑，而被告雖舉證人林吳菊梅到庭證稱簽約當時此即已得原告同意始行為之等語為辯，惟此業經原告所否認，而兩造於書寫上開不動產買賣契約書時，雙方並未談至先讓被告設定抵之事，後來設定抵押乃係被告與介紹人前去找代書 林信宏 謂以尾款無保障而要求其先設定抵押，當時代書林信宏即要求被告應先與原告談好，被告乃對之謂以自己會跟原告談乙節，此經證人林信宏證述在卷，徵以系爭不動產買賣契約書於第二條後方乃附註有「本件登記完成乙方名義同時辦理後金價款金額抵押權設定」之語，則兩造於訂約時若已談妥讓被告先行設定後金數額之抵押權設定以為保障，斯時原契約何有再載明應俟移轉登記完成時始同時辦理抵押權設定之相反附註者，且同時在場之介紹人即訴外人林坤能就此亦陳稱並不清楚等語，證人林吳菊梅所述應與事實不符而無足採，今被告就系爭土地既須於移轉登記完成時始得同時辦理後金價款數額之抵押權設定，惟被告乃於訂約後之翌日即將之設定最高限額五千萬元之抵押權予其妻並已完成登記，且其於原告付清更改後之一百萬元中金後迄未辦理塗銷登記，被告所為自已違反原契約第十條之規定而為違約自明。
綜上所述，本件原告就系爭土地買賣契約所定事項並無違約情事，而被告則已違反交付證件協同辦理登記及塗銷抵押權登記之約定事項，是原告主張被告業已違反系爭土地買賣契約書第三、十條規定而應依同約第十三條所定退還已收款項自屬有據，從而本件原告依兩造所定契約內容請求被告應給付已收款二百二十萬元及其遲延利息，依法洵屬有據，自應予以准許。
三、按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額，其約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，另債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第二項、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文，另契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號亦著有判例。本件系爭土地買賣固因被告違約而依約應支付與所收到款項相等金額之違約金予原告，惟被告違約原起因於原告無力交付原中金數額後，被告同意予其部分給付並更改付款方式而簽訂上開收據，且原告於應付之魚池放水補償金亦遲不給付致生爭執，而其於取回辦理移轉登記所需證件，亦係於原約定尾款給付期日後月餘尚因原告無法辦理登記所為，且原告迄今尚未取得自耕能力證明以辦理移轉登記，其因被告違約所受之損失亦應僅為已付價款之利息損失，再參以現今社會經濟狀況及當時存款利率等情以觀，認原告主張被告應支付與所收款項相等金額之違約金顯係過高，本院認系爭買賣之違約金以按銀行四年之平均存款利率約年息百分之五計算即四十萬元較為適當，原告逾此範圍外之違約金請求，自應予以駁回。
四、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
五、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，自應予以駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十九日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官黃宏欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年四月十九日~B法院書記官史華齡