臺灣臺北地方法院92年度矚重訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年矚重訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國94年12月30日

裁判案由：貪污等

臺灣臺北地方法院刑事判決92年度矚重訴字第1號
（起訴書）公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人江東原律師
陳錦隆律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第21261、21262、25463號、92年度偵字第2678、2679、2680、2681、2682、3790、3791、3825號），本院判決如下：
主文丁○○共同商業負責人明知為不實之事項，而記入帳冊，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日；緩刑貳年。
事實
一、丁○○係 力晶 半導體股份有限公司（下稱力晶公司）董事長兼總經理（迄民國88年10月卸任總經理職務），綜理該公司事務，為該公司之商業負責人，並為從事業務之人。87年4月11日證期會核准力晶公司申報以現金增資發行普通股票三億股，每股面額十元，同年5月11日，力晶公司鑑於該公司主要生產之DRAM產品，市場價格自84年每顆54美元之價格跌至87年中每顆7、8美元，致該公司股價下跌，乃以股票市場變動因素，為使發行價格更能充分反映市場近況，函告證期會擬調整前開現金增資發行價格，由原先報備之每股27元調降為21元，預計募集63億元，卻仍因一般預估力晶公司在87年可能有鉅額虧損，投資人認股意願不高，募集資金進度落後，丁○○為避免87年7月15日最後繳款期限前未能募足增資款項，影響力晶公司營運，得悉乙○○（已死亡，由本院判決公訴不受理確定）與國民黨投管會主委己○○私誼密切，遂於不詳時地請乙○○向己○○遊說指示國民黨營事業協助完成前開增資案，丁○○則承諾支付2000萬元佣金作為酬謝。己○○（另案審結）認為力晶公司股價雖然下跌，但半導體產業前景仍然看好，遂交辦所屬光華投資公司負責人 張鍾濮 支持該增資案，經該公司專業投資人員分析後，亦認力晶公司股票確有投資價值，始配合認購200萬股，共計4億2000萬元。丁○○為使力晶公司資金支付乙○○2000萬元佣金之款項得以沖銷，明知力晶公司並未委請乙○○擔任負責人之正暐公司承攬力晶二廠廠辦大樓指標工程設計規劃，竟與乙○○基於犯意之聯絡，先於同年6、7月間先後2次指派知情且有犯意聯絡之力晶公司總經理 陳慶棟 （未據起訴）至正暐公司乙○○之辦公室洽談，以力晶公司名義與正暐公司通謀虛偽意思表示簽定指標工程承攬合約，記載總工程款2000萬元（不含稅），另將簽訂契約日期回溯記載為87年2月3日（此部分不構成偽造文書，理由詳如後述），乙○○並要求陳慶棟轉達力晶公司應補貼前開契約所生營業稅負，次由陳慶棟指示不知情之力晶公司採購部經理 陳章 鑑擬具簽核單，依該公司採購流程層轉丁○○核決，繼由乙○○指示所屬不知情會計人員於同年7月5日填製內容不實之會計憑證統一發票（金額2100萬元、號碼為00000000）交付力晶公司辦理付款事宜，再由陳慶棟指示不知情之承辦人員 王宗平 、 湯玉華 製作請款報銷單，復於同年7月20日由不知情會計人員製作內容不實之轉帳傳票會計憑證，並記入帳冊，足以生損害於力晶公司。嗣力晶公司簽發面額2100萬元支票（票號ASB0000000、發票日期為87年7月21日、付款人為臺灣土地銀行竹東分行）乙紙交付正暐公司於同年7月27日兌領，旋於同日轉匯其中2000萬元至乙○○設於華南銀行仁愛路分行帳戶內（帳號第000000000000號），用以支付佣金。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、共犯乙○○與己○○及證人庚○○、湯玉華、王宗平、 陳章鑑 、 童貴聰 、陳慶棟、 李明石 、戊○○、 楊宗哲 、 陳鑫 、 徐大誠 、張鍾濮、甲○○等人於偵查中在司法警察（官）或檢察官面前所為陳述，固係被告以外之人在審判外之陳述，核屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於準備程序表示同意作為證據（見本院93年5月14日準備程序筆錄）,本院審酌上開筆錄作成時並無不當取供之情形，依刑事訴訟法第
159條之5規定，認為作為本案之證據亦屬適當，是其等於偵查中之供述，自有證據能力。
二、又被告丁○○、共犯乙○○與己○○分別經檢察官提起公訴，經本院以92年度矚重訴字第1、2號審理在案，就本件案情，被告丁○○、乙○○與己○○被訴犯罪事實相同，為訴訟經濟計，本院就此部分以同一訴訟程序合併審判，就被告丁○○、乙○○及己○○合併行準備程序及調查證據程序，被告丁○○及其辯護人亦未主張或聲請詰問被告己○○、乙○○，本院雖未命被告己○○、乙○○各以證人身分具結陳述，其所為供述，仍得作為證據（最高法院94年台上字第1059號判決參照）。
三、卷內力晶公司訂購簽核單、力晶公司與正暐公司簽定「力晶半導體股份有限公司指標工程承攬合約」、力晶公司87年7月20日轉帳傳票、正暐公司87年7月5日統一發票、力晶公司91年12月9日函文、新竹科學園區管理局函文、力晶二廠建造執照（均影本）等件，係偵查中合法取得，並無違法搜索、扣押情事，為被告丁○○及其辯護人所不爭執，且與本案相關事實具有關連性，亦得作為證據。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、被告丁○○之供述及辯解訊據被告丁○○固不諱言於上開時間擔任力晶公司董事長兼總經理，並與正暐公司簽訂指標工程承攬合約，力晶公司並依公司流程記入帳冊、再簽發支票支付正暐公司2100萬元設計費用等情，惟矢口否認有何違反商業會計法犯行，辯稱：伊從未透過乙○○遊說己○○以黨營事業完成力晶公司87年度現金增資案，亦未給付任何佣金予乙○○或己○○，前開承攬契約係依公司內部正常流程分層負責簽辦，有關簽約、執行或記入帳冊、簽發支票等細節均未與聞云云。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告丁○○犯罪動機之認定：
⒈力晶公司於87年4月11日獲證期會核准申報以現金增資發行
普通股票3億股，每股面額10元，同年5月11日，力晶公司鑑於該公司主要生產之DRAM產品，市場價格自84年每顆54美元之價格跌至87年中每顆7、8美元，致該公司股價下跌，乃以股票市場變動因素，為使發行價格更能充分反映市場近況，致函證期會擬調整前開現金增資發行價格，由原先報備之每股27元調降為21元，預計募集63億元之事實，業據證人即力晶公司副總經理陳慶棟證述 綦詳 （見91年他字第5806號卷㈥第1至4頁），且有證期會93年5月10日台財證一字第0930115155號函檢送該會87年4月16日（87）台財證㈠字第30096號函、力晶公司87年5月8日致證期會函及附件相關資料（均影本）可稽，參諸中央投資公司參與認購力晶公司現金增資所作評估內容，就產業與市場分析、財務預測亦記載：目前力晶公司之DRAM係打三菱品牌，且全部回銷給三菱公司，目前市場狀況已跌破變動成本，成為作1顆賠1顆之困境；原87年財務預測稅前淨利12.78億元，惟目前DRAM價格大跌，若與世界先進比較，一般預估力晶公司可能會虧損30至50億元之間、此有該公司87年7月13日承辦人徐大誠之簽呈影本可考，足徵力晶公司於前開募集現金增資期間，該公司因市場狀況因素，股價並不為市場看好，而有調降發行價格之事實。⒉證人陳慶棟於偵查中證述：「增資案最後仍然有完成，但當
時募集的確有困難，很辛苦，除了原股東外，我們還有在市場上找創投公司來認股，我們也有赴中央投資公司及光華投資公司拜訪並作說明」（見91年他字第5806號卷㈥第3頁反面）。被告丁○○亦供稱：「為建廠之需，原擬以每股27元辦理增資，嗣遇亞洲金融風暴，若增資不成，公司會倒閉，且與中華開發有訂投資協議書，若未達百分之二十，我個人要負責連帶責任」等語不諱（見91年他字第5806號卷㈦第29至32頁）。被告丁○○復坦言：「曾見過乙○○，與己○○因同業投資認識但不熟」（見91年他字第5806號卷㈦第29頁反面），又乙○○與己○○間私誼密切，經常在所設招待所內會見各界政商名人，為證人庚○○迭於偵、審中證述在卷，雖不能遽以證明庚○○所指乙○○係己○○白手套確係實情，而認己○○與乙○○間有何不法犯行，且因被告丁○○、乙○○就此堅不吐實，丁○○更否認委請乙○○協助增資，而無直接證據判定，但從己○○並不否認確有交辦光華公司評估參與力晶公司該次現金增資（見本院93年5月14日準備程序筆錄），證人即光華公司負責人張鍾濮於偵查中亦證稱：「己○○確有交辦參與力晶公司該次現金增資案」（見
91年偵字第24268號卷㈣第38頁、91年偵字第24268號卷㈥第50頁反面），而被告丁○○於本院審理中亦堅決否認曾向己○○遊說請黨營事業協助募集該次現金增資（見本院93年5月14日準備程序筆錄），尤其己○○供承：「力晶公司係上市公司，黨營投資公司短期投資上市上櫃公司，可自行依市場判斷決定，無須報請伊核准」等語（見本院93年5月14日準備程序筆錄）觀之，以己○○當時身為黨管會主委身分，國民黨旗下各公司投資上市、上櫃公司股票種類繁多，若無人提點遊說，己○○豈會在毫無動機下，僅因自行分析看好力晶公司股價可能上揚，親自交辦黨營事業光華公司參與認購力晶公司，實難令人想像。
⒊從而，被告丁○○因擔任力晶公司董事長，肩負現金增資成
敗，影響公司營運甚鉅，因外界對力晶公司認股意願不高，欲藉乙○○關係遊說己○○請黨營事業參與認購力晶公司增資，允以給付乙○○2000萬元充作佣金，且因力晶公司係上市公司，任何支出財務上均應有正當名目始得以公司資金支出，為合理化前述佣金支出，乃以製作內容不實契約方式沖抵佣金，尚與常情無違。
㈡認定前述指標工程設計契約內容係為掩飾佣金支出而屬虛偽不實之理由：
⒈據證人庚○○於調查中指證：「87年力晶公司上櫃後，碰到
DRAM價格崩盤致生鉅額虧損，惟該公司尚要辦理現金增資，為洽特定人認購，該公司負責人丁○○乃透過立法委員潘維剛介紹找到乙○○轉洽己○○，指示中華開發及光華投資等黨營事業認購力晶公司增資股票數億元，但丁○○因本身並無資金支付佣金，故擬以力晶公司帳戶款項支付，但為合理化該款項支出，丁○○遂與乙○○協議由乙○○之正暐公司與力晶公司簽訂不實之指標承攬契約，再由正暐公司開立不實發票供力晶公司核銷該筆佣金支出，我得知此事係因為正暐公司與力晶公司簽訂不實之指標承攬契約時，我在場親眼目睹，地點是在乙○○正暐公司辦公室，雙方當事人是乙○○及力晶公司財務主管」等語（見91年他字第5806號A卷㈠第28頁反面至29頁、上開卷㈡第29頁反面）、「陳慶棟就是當時我在正暐公司所見過與乙○○簽訂虛偽指標承攬合約之力晶公司代表人員，我不只見過他一次，約有二、三次面，期間有一次在簽約後不久，正暐公司因本次虛偽交易憑空多了2000餘萬元的收入，因此多了數百萬元的營所稅，所以希望力晶公司能補貼正暐公司營所稅的損失，而這次力晶方面負責商談彌補營所稅的損失的人亦是陳慶棟」（見91年偵字第21261號卷㈢第2至8頁），於檢察官偵查中證稱：「當時乙○○說『拿紅包還開發票』，但對方表示帳無法報銷，乙○○事後有向我抱怨這筆生意賠錢」（見91年他字第5806號A卷㈡第39頁、上開字號卷㈢第5頁）、「乙○○與力晶財務長及我在場，乙○○曾表示哪有回佣的錢還在開發票的，當天財務長是想用契約方式來出帳，乙○○有些不高興，並向財務長表示庚○○都是給現金，所以乙○○並不認同開發票的方式，財務長亦表示很不願意以此方式，但沒辦法，這種發票方式才能出帳，後來乙○○向我表示說沒辦法，也只能依財務長方式，但也是抱怨好幾次，因要貼稅金」（見91年偵字第24268號卷㈦第13頁）等語；陳慶棟於偵查中亦不敢斷然否認庚○○證詞，僅稱：「我有到乙○○辦公室，但因為人多，我不確定在場之人的身分，我只是去談價格，最後達成2000萬元」等語（見91年他字第5806號卷㈧第7頁），未對庚○○前開指述有何辯駁，而庚○○與被告丁○○互不認識，就被告丁○○欲藉乙○○央請己○○協助力晶公司募集資金，並支付佣金等事，並無利害關係，且本件係正暐公司與力晶公司間所簽訂指標系統規劃設計承攬契約，契約價格係不含稅，與一般交易大多含稅條件迥異，若非庚○○親身經歷雙方簽約過程，豈會認出力晶公司財務部門主管陳慶棟，又怎會知悉如此機密事，是庚○○上開指陳關於乙○○與陳慶棟洽談過程，既係庚○○當場聽聞而暴露被告乙○○與陳慶棟間商談前述以假契約出帳掩飾佣金之秘密，應徵客觀可信；又庚○○復供稱：「乙○○有提到他是用別件設計圖附上去請款」（見91年他字第5806號卷㈧第8頁反面），卷內亦僅有正暐公司設計規劃力晶公司指示系統規劃規範暨設計圖說之封面，獨缺設計圖說內容，證人即力晶公司時任資深副總經理 蔡國智 於證稱：「在我擔任總經理前，公司大小章放在財務副總陳慶棟那裡，由他用印」（見本院卷第153頁之93年3月26日訪談筆錄），可見陳慶棟有機會持力晶公司及負責人丁○○印章蓋用於前述契約書上，陳慶棟空言否認參與簽約事宜云云（見本院卷第156頁之93年4月8日訪談筆錄），應係飾詞卸責迴護之詞，不足採信，益證庚○○前述指陳並非虛妄。
⒉參以力晶公司採購部副處長陳章鑑於偵查中證稱：「該公司
先前指標設計案均包括在一般工程承攬契約中，印象中本件係唯一將指標設計的採購案獨立成一個採購案的交易，是陳慶棟拿一個草約叫我寫訂購簽核單」等語（見91年他字第5806號卷㈠第39頁反面、第52頁），而上開簽核單係由陳章鑑製撰擬，依力晶公司內部採購流程由總經理蔡國智覆核，呈董事長丁○○核決，該簽核單記載品明規格為指標工程設計、成交廠商為正暐公司，單價為2000萬元（未稅），付款條件為驗收合格後全額支付，保固期為驗收合格後1年，並未記載製作日期，並據陳章鑑證述在卷，且有該簽核單影本1紙可稽；衡諸陳慶棟於偵查中證稱：「依力晶公司內控制度，請款手續要檢附合約及相關設計圖樣，各項工程合約及驗收紀錄應該有妥善保管」等語（見91年他字第5806號卷㈥第
2頁），又本件力晶公司付款程序係由陳慶棟指示王宗平填製完畢交由財務課長湯玉華用印，因非該部門業務範圍內發生之費用，湯玉華經請示王宗平後，在申請單位欄內填寫該費用屬於「財務副總經理室」，據以辦理請款程序等情，亦經證人湯玉華、王宗平於偵查中證述綦詳（湯玉華部分見91年他字第5806號卷㈠第85至86頁、第121至122頁，王宗平部分見91年他字第5806號卷㈡第128、131頁），且湯玉華蓋章製作之請款報銷單事由說明欄僅記載「支付工程設計費，如附件合約」等詞，亦未檢附相關設計圖樣或驗收紀錄即可請款，併有該請款報銷單影本佐憑，微論證人陳章鑑於偵查中證稱：「本公司之前指標設計案，都是包含在一般工程承攬契約中，印象中這是唯一將指標設計的採購案，獨立成一個採購案的交易」等語（見91年他字第5806號卷㈠第39頁反面），顯與上開陳慶棟所述請款內控制度不符，可徵本件採購及付款程序，從力晶公司內部正常流程觀點，確屬異常。
⒊再者，不論力晶公司副總經理陳慶棟或上述請款承辦相關人
員陳章鑑、王宗平等人，竟無人看過正暐公司提供之指標設計圖說（陳慶棟部分見91年他字第5806號卷㈠第79頁反面、第80頁、陳章鑑部分見上開卷第55頁、王宗平部分見上開卷第59頁），力晶公司並函覆稱：該公司經多次搬遷，該設計圖說諒係佚失，固有該公司91年12月9日（91）力晶字第0518號函及93年2月20日（93）力晶字第0071號函可稽，惟該項設計圖說縱因公司搬遷而佚失，但該項設計圖說當初究竟係何單位或何人負責驗收、保管或執行，力晶公司前開相關人員或被告丁○○亦均不知曉，竟能通過相關財務審核程序而請款，若非力晶公司內部控管出現嚴重疏漏，即係本件所謂之「指標工程設計」確有蹊蹺。而證人陳慶棟於偵查中證稱：「力晶公司內部管控良好」等語，且力晶公司當時係上櫃公司，相關財務須經會計師簽證處理並須接受主管機關之監督，倘若未經力晶公司內部高階主管授意，特別是擔任該公司負責人之被告丁○○指示，該公司內部包括副總經理陳慶棟在內之專業經理人或相關承辦人豈會容任採購或付款流程均出現如此異常之處，故應可排除該公司內部控管出現嚴重疏漏情形。又證人即正暐公司負責規劃設計該圖說之戊○○於偵查中則證稱：「設計完成後原則上都會留在電腦檔案，我離開公司後，所有資料都留在公司，我不會帶走，這是職業道德」等語（見91年他字第5806號卷㈣第11頁反面），正暐公司或被告乙○○自偵、審期間卻未能提出該設計圖說供本院審酌，設若當初正暐公司確有為力晶公司完成此項設計圖說，並存放正暐公司電腦內等情無訛，以正暐公司從事指標工程設計業務，該項設計圖說應屬公司珍貴智慧資產，何以被告乙○○未能提出此項對其極為有利之證據，遑論力晶公司與正暐公司迄未能提出該項設計圖說供檢調機關或本院加以審酌，誠屬可疑。
⒋依證人即正暐公司負責規劃設計前述整體指標設計者戊○○
於偵查中證稱：「正暐公司規劃設計指標案，會先瞭解業主的企圖與重點，嗣由建築師或業主提供平面圖說，再作系統分析、歸納，我們會向業主提出整套規劃案，由業主確認設計重點後，再討論細部規劃事宜，最後定稿。力晶公司規劃設計案，我有先至該公司聽取背景說明，並參觀該公司廠辦，後來即依前述流程辦理。我們當時是按照力晶公司提供的樓板平面或建築基地的圖說來作規劃設計，在無大樓本體之前，仍可作指標規劃設計」（見91年他字第5806號卷㈣，第1頁反面至第4頁、第9至13頁），正暐公司總經理李明石於偵查中則證述：「我與戊○○一同赴力晶公司向他們作業務簡報，‧‧‧力晶公司有提供二廠廠辦大樓的規劃圖給正暐公司，所以本公司能做出二廠廠辦大樓指標工程的規劃與設計」云云（91年他字第5806號卷㈢第131至132頁），渠等就正暐公司曾至力晶公司聽取業務背景說明及力晶公司提供二廠廠辦大樓規劃圖等情，彼此供述雖然大抵相符，且依被告丁○○、乙○○及證人陳慶棟供稱：力晶公司係在87年初委請正暐公司規劃設計前述整體指標設計工程，雙方並於87年2月間即簽訂承攬合約，並於同年7月間完成設計圖交付力晶公司云云，從上開證人之證述觀之，本案表面上正暐公司似乎有接受力晶公司委託從事上開設計案其事，然查：
①所謂「企業整體識別指標」係指公司及廠房內各種標示，包
括方向指示標誌、部門標示、無塵室內機器設備標示等，因力晶公司為高科技產業，相關機械設備應如何擺設，使人員操作更為方便、安全，物品如何存放、人員往來動線等等，均十分重要，以上需委託專業人員做整體規劃設計，業據證人童貴聰、陳章鑑及陳慶棟證述明確（童貴聰部分見91年他字第5806號卷㈠第35頁、陳章鑑部分見上開卷第37至39頁、陳慶棟部分見上開卷㈠第79至80頁），對照前述證人戊○○、李明石證詞，可知一般而言，建廠計畫須達到相關一定程度，始得進行設計規劃企業整體識別指標，即便證人戊○○所證：在無大樓本體之前，仍可作指標規劃設計屬實（見91年他字第5806號卷㈣第4頁反面），至少仍需有各樓層平面相關圖面提出，負責承攬上開設計之正暐公司始能進行上述所謂企業整體識別指標規劃。又力晶公司於87年10月15日取得二廠土地之租用權，嗣88年7月14日始取得科學工業園區管理局核發建造執照，有該局87年10月19日函稿及建照影本足憑，在尚未正式取得土地承租權及核發建造執照前，是否得以承租及獲發建造執照，尚在未定之天，力晶公司有何急迫需要針對二廠指標工程斥資委請正暐公司規劃設計，誠有可疑。
②證人陳慶棟於偵查中證稱：「當時力晶確有計畫蓋12吋晶圓
廠，但不知何時要蓋，董事長指示我規劃並叫人設計，蓋二廠時，尚未有規劃圖，我們原先有個廠，但是有其他空地，要蓋另外一個廠，給正暐公司有關指標、動線的規劃」等語（見91年他字第5806號卷㈠第75頁反面、上開卷㈧第4頁反面、第5頁），力晶公司於87年6月間始向科學工業園區管理局申請廠房新建工程景觀及建築設計預審，而上開預審力晶公司僅須提出景觀及建築外觀設計圖即可，此有科學園區管理局87年6月20日及相關文件、力晶公司87年9月30日（力晶）87字第0290號函及相關文件影本可稽，又證人即當初接受力晶公司辦理建築執照申請之宗邁建築師事務所丙○○亦證述：「幫力晶做初步設計時提出基地設計圖及各樓層的平面圖、立面圖，這個平面圖是比較概括的，因為當時只是要先拿到建築執照，我們發文力晶公司表示要在87年12月15日提出建照申請，要向力晶公司請求設計費」（見本院卷第165至167頁之93年5月11日訪談筆錄），併有該事務所出具收據影本二紙及相關設計圖說影本可考，可見力晶公司在87年6月前，至多僅有廠房新建工程景觀及建築外觀圖，並無完成任何具體規劃圖，而無從提供樓板平面或建築基地圖說予正暐公司以作為規劃設計之依憑，證人戊○○及李明石證稱：力晶公司提供上開圖說予正暐公司云云，顯有不實，無足可採。因此，既然力晶公司並未提供相關圖說，戊○○又如何據以設計規劃指標設計圖說，著實令人難以想像。辯護人雖稱：上開指標工程牽涉搬運、倉儲、生產流程及動線等，故指標設計圖要先出來，始得據此規劃平面設計云云，然若上開指標規劃設計可供日後建廠圖說使用，應係建廠重要設計圖說，應妥為保管，豈會在正暐公司完成設計圖說後佚失，在在顯示實際並無委託正暐公司規劃指標工程圖說之事。
⒌末按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜
合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例參照），本院稽諸上開事證交互以觀，本件力晶公司委請正暐公司承攬前述指標工程設計所訂契約書上所載訂約日期，依證人庚○○指述確係倒填不實，係為掩飾佣金支出而製作，參諸力晶公司實際並未交付任何樓板平面規劃圖說供正暐公司參酌，正暐公司亦未能提出任何設計成果以供本院審酌，雙方並無實際委託承攬關係存在，而被告丁○○確有動機欲藉由乙○○與己○○關係，以期國民黨營事業參與力晶公司87年度現金增資，而支付乙○○佣金2000萬元，是被告丁○○為沖銷該筆佣金支出，透過陳慶棟以力晶公司名義與正暐公司簽訂上開內容不實承攬契約之事實，應無庸疑。
㈢被告丁○○指示登載內容不實會計憑證及乙○○收受2000萬元佣金之憑據：
⒈乙○○指示所屬於同年7月5日填製內容不實之會計憑證統
一發票（金額2100萬元、號碼為00000000）交付力晶公司辦理付款事宜等情，為乙○○所不爭執，且有該發票影本1紙在卷可稽，力晶公司部分則由陳慶棟指示不知情之承辦人員王宗平、湯玉華製作請款報銷單，復於同年7月20日由不知情會計人員製作內容不實之轉帳傳票會計憑證，並記入帳冊之事實，亦據證人陳慶棟、王宗平、湯玉華分別證述在卷，且有請款報銷單、轉帳傳票（均影本）等件足參，可見力晶公司前述傳票製作過程係由陳慶棟指示辦理，而力晶公司實際並未委託正暐公司承攬企業整體指標設計規劃，前述契約內容係虛偽不實，業如前述，雖因陳慶棟就上開事項堅不吐實何人指使，然陳慶棟本人僅係擔任力晶公司副總經理，為專業經理人，若非受被告丁○○指使，其並無動機明知不實竟與正暐公司簽訂上述承攬契約，參以證人庚○○前揭證述，可見陳慶棟係受被告丁○○指示，利用不知情財務人員製作不實會計憑證，並記入帳冊，以沖銷前開丁○○以力晶公司資金支付乙○○佣金之支出，應堪認定。
⒉力晶公司完成請款程序後，由該公司財務部門簽發面額2100
萬元支票（票號ASB0000000、發票日期為87年7月21日、付款人臺灣土地銀行竹東分行）乙紙交付正暐公司於同年7月27日設於華南商業銀行仁愛路分行（帳號000000000000號）兌領，旋於同日轉匯其中2000萬元至乙○○設於華南銀行仁愛路分行帳戶內（帳號000000000000號）等情，為乙○○供承在卷（見本院93年5月14日準備程序筆錄），且有支票影本、華南商業銀行仁愛路分行93年3月22日（93）華仁存字第60號函檢附乙○○存款往來明細表、傳票（均影本）可憑，對照前述契約價金為2000萬元、稅金為100萬元，乙○○並未將力晶公司支付之2100萬元悉數轉匯至本人帳戶內，仍僅轉帳其中2000萬元，賸餘100萬元供正暐公司負擔本件營業稅負，益見庚○○前述所指無訛。
㈣對於卷內有利被告丁○○證據不採之理由：
⒈證人陳慶棟與李明石就86年底、87年間正暐公司如何透過力
晶公司董事長丁○○親戚得知該公司找廠商承辦企業整體識別標識設計，並由渠二人接洽、議價等過程之供述，固然大抵相符（李明石部分見91年他字第5806號卷㈢第130至133頁反面，陳慶棟部分見91年他字第5806號卷㈠第69至73頁），然查：
①證人李明石係正暐公司總經理，亦為共同被告乙○○之兄弟
，所證是否偏頗已非無疑，微論證人李明石於偵查中證述：「我與戊○○一同赴力晶公司向他們作業務簡報，當時力晶半導體聽取業務簡報的有十餘人，其中包括陳副總及童副總」云云（91年他字第5806號卷㈢第131頁反面），依其所供，所謂「陳副總」係指陳慶棟，而「童副總」似指力晶公司行政副總經理童貴聰，核與童貴聰於偵查中證稱：伊於90年
7月以後，才至力晶公司擔任行政副總經理乙職等語抵觸（91年他字第5806號卷㈠第34頁），即童貴聰焉能在87年間即在力晶公司聽取正暐公司簡報，故李明石所指曾赴力晶公司簡報乙事，顯非實情。
②另證人陳慶棟於偵查中否認參與議價後續執行等細節（91年
他字第5806號卷㈠第71頁），然依證人陳章鑑、王宗平於偵查中之證述，本件填載訂購簽核單，嗣指示以契約書逕行核銷帳目之主管均直指陳慶棟（陳章鑑部分見91年他字第5806號卷㈠第38頁、王宗平部分見上開卷第32頁反面），證人陳慶棟對此供述顯有隱情，另就其是否看過正暐公司提出設計圖說，先稱：「僅參與議價過程，後續細節未處理，亦不清楚」（見91年他字第5806號卷㈠第71頁），又稱：「忘記是否有人向我提及正暐公司是否有提出設計圖」（見上開卷第80頁），嗣改稱：「我記得正暐公司的人拿設計圖給我看，我只有看到外觀是一本的，沒有翻閱，因為這個案子是我接觸的，可能正暐公司的人要請款，所以拿來給我看，我只外觀看了一下就還給他」（見本院卷第156頁反面至157頁之
93年4月8日訪談筆錄），先後供證歧異，況證人陳慶棟自承當時擔任力晶二廠計畫主持人（見91年他字第5806號卷㈥第1頁反面），對於承攬廠商提出設計圖說，竟然僅看正暐公司提出之設計封皮，而未詳閱內容，即率予同意指示所屬付款，容有可疑，微論陳慶棟又係庚○○所指由丁○○指派負責與乙○○接洽、商定以上述內容不實虛偽契約沖銷力晶公司支出帳目之人，本身亦有利害關係。是渠二人所為證供，均顯係事後迴護掩飾之詞，不足採信。
⒉證人戊○○於審理中經本院命具結後雖證稱：伊確有為力晶
公司設計規劃企業整體識別標識云云（見93年6月9日審判筆錄），但對於檢察官詢問有關力晶公司設計內容、何時、流程、力晶公司有無提供相關圖說供參考或有無直接和業主接觸等相關問題，若非不復記憶，即與偵查中所供不符，或以伊為IBM及德碁半導體等公司設計規劃之經驗答覆，始終不願針對力晶公司設計部分作答，顯係迴避檢察官詰問之虞，而其於偵查中所供，復有如前述不合常情處，是其於偵、審所為證供，尚不足作為有利被告丁○○之憑據。
⒊至於共同被告乙○○於本院審理中雖供稱：力晶公司與正暐
公司有正式合約，也有正式設計與規劃，前述指標承攬合約並非虛妄云云（見本院93年5月14日準備程序筆錄），惟其對於正暐公司與力晶公司簽約過程，於偵查中先稱：「該案是由李明石負責，應問李明石較清楚，應該是由伊寫好拿給力晶人員蓋章」（見91年偵字第21262號卷㈠第11頁），嗣改稱：「該契約是陳慶棟送至正暐公司簽訂，由李明石接洽」（見91年偵字第21262號卷㈡第98頁反面至99頁），前後供述歧異，況乙○○與本件被告丁○○被訴違反商業會計法案件，利害一致，其所為供述，既與事實不符，亦無從作為有利被告丁○○之證據。
㈤綜上事證交互以觀，被告丁○○所辯無非事後卸責之詞，不
足採信。本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠就正暐公司填製內容不實統一發票會計憑證部分，核被告丁
○○所為，係犯商業會計法第71條第1款前段之明知不實事項而填製會計憑證罪；又被告丁○○於行為時係力晶公司董事長兼總經理，即屬商業負責人，力晶公司收受上述正偉公司開立內容不實發票會計憑證後，被告丁○○透過陳慶棟指示不知情之承辦人員製作請款報銷單，繼由不知情會計人員製作內容不實之轉帳傳票會計憑證，並記入帳冊，核係犯商業會計法第71條第1款後段之明知不實事項而記入帳冊罪；而商業會計法第71條第1款規定含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條從事業務之人明知為不實事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一登載不實行為，核屬法條競合，應優先適用商業會計法第71條第1款之罪處斷。起訴法條雖另引用犯商業會計法第71條第5款之罪，然起訴事實並無敘及被告丁○○有何其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果，復經檢察官93年4月22日補充理由書刪除，顯係贅引，併此敘明。
㈡就正暐公司填製內容不實會計憑證部分，被告丁○○與陳慶
棟（未據起訴）雖非正暐公司商業負責人，依刑法第31條第1項之規定，與有身分之乙○○間，另被告丁○○與陳慶棟間，就力晶公司明知不實事項而記入帳冊部分，各有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。被告等利用不知情之會計小姐填製會計憑證或記入帳冊，應論以間接正犯。上述二行為有方法、結果之牽連關係，應從一重論以明知不實會計憑證而記入帳冊罪處斷。
㈢爰審酌被告丁○○身為力晶公司董事長，面臨該公司遭逢重
大困境，出此下策，手段固值訾議，本應予以重懲，然被告動機並非全為私利，及其目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告丁○○行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定已有修正，被告所犯符合易科罰金之規定，依刑法第2條第1項前段規定，併諭知易科罰金折算之標準，以資懲儆。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，經此偵、審及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，用啟自新。
乙、不另為無罪諭知部分（背信及偽造文書部分）：
一、公訴意旨另以：被告丁○○與乙○○共同意圖為自己或第三人不法利益之犯意聯絡，推由乙○○遊說被告己○○以黨營事業協助完成增資案，己○○明知當時投資力晶公司增資案並不符合長期投資標的之選擇標準與原則，且知悉黨營事業人員在與他人買賣或其他交易行為時不得收受佣金，惟仍基於意圖為自己獲第三人不法利益之犯意，安排黨營事業配合認股，丁○○則承諾事後支付佣金作為酬謝，己○○乃指示中央投資公司負責人楊宗哲以中央投資公司認購力晶公司增資股份1000萬股（2億1000萬元）、光華投資公司負責人張鍾濮以光華投資公司認購2000萬股（4億2000萬元）及中華開發公司以原股東身分認購1271萬994股，並增認1428萬5000股（合計5億6691萬5874元）。楊宗哲接獲指示後，即要求所屬徐大誠立即於87年7月13日簽辦該投資案，經批可後，中央投資公司旋於翌日撥款認股完畢，事後丁○○為支付己○○佣金，乃於87年5月29日，佯以力晶公司與正暐公司名義（負責人乙○○）簽定虛偽之「指標供承承攬合約」，再將簽約日期往前回溯偽載為87年2月3日，以力晶公司費用支付2000萬元作為乙○○及己○○佣金，致力晶公司受有損害。因認被告丁○○涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌，另與己○○共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、被告之供述及辯解：訊據被告丁○○堅決否認有何背信、偽造文書犯行，辯稱：所有行事均按公司相關規定分層負責辦理，伊未找己○○幫忙，與正暐公司簽約亦非伊處理，上開委託正暐公司承攬之指標規劃設計合約係屬真正，不構成業務登載不實罪等語。
三、本院得心證之理由：㈠被告丁○○支付佣金，主觀上並無背信犯意：
⒈按刑法第342條第1項之背信罪，以有取得不法利益或損害本
人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院30年上字第1210號判例可資參照。
⒉經查力晶公司於87年募集現金增資期間，該公司因市場狀況
及亞洲金融風暴等因素，股價並不為市場看好，乃調降發行價格，而被告丁○○因擔任力晶公司董事長，肩負現金增資成敗，影響公司營運甚鉅，因外界對力晶公司認股意願不高，欲藉乙○○關係遊說己○○指示黨營事業參與認購力晶公司該次現金增資，允諾給付乙○○2000萬元充作佣金，係為使公司如期完成該次現金增資而支出，被告身處內外困境，主觀上認為若不花費此2000萬元，透過乙○○向己○○遊說引進國民黨營事業充裕資本認購股份，順利完成現金增資，勢將對力晶公司造成巨大損害，非可承受，僅因受限力晶公司會計帳目須送證券管理相關單位審核，不得以佣金費用覈實支出，乃與乙○○通謀虛偽意思簽定上開指標合約，量係權衡利害後不得不為，況乙○○為從事遊說被告己○○工作而收受該筆佣金，係基於正當委任關係，且己○○至少曾指示黨營事業光華公司進行評估，光華公司經評估後，亦認為力晶公司確有投資價值，而配合認購2000萬股，共計4億2000萬元，即難認乙○○收取該筆2000萬元佣金有何不法，是被告丁○○動用力晶公司該筆資金支出，非為基於為其自身或乙○○不法利益之意圖。
⒊又被告丁○○支用該佣金目的係委請乙○○進行遊說己○○
請黨營事業配合參與該次現金增資，動機及目的並非基於行賄或其他不法用途。而力晶公司若未能如期順利募得資金，對於該公司日後營運勢將產生重大損害，被告身為力晶公司董事長，該項支出亦難認有違背其董事長之任務而損害力晶公司利益之故意；再者，力晶公司雖因先前一般預估力晶公司在87年可能有鉅額虧損，投資人認股意願不高，募集資金進度落後，然而此次順利完成資金募集結果，力晶公司獲得挹注大筆資金，得使公司營運維持正常，對於當時全體股東並不足以發生損害，核被告丁○○所為，自與背信罪之構成要件不符。
㈡上開內容不實之「指標工程承攬合約」，並不構成業務登載不實文書：
⒈按偽造文書罪，除從事業務之人，明知為不實之事項而登載
於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人，雙方通謀而製作虛偽之普通文書，此項文書所載之意思表示，雖在民法上以無效為原則，究不構成偽造文書之罪，最高法院28年上字第3689號判例要旨可資參照。又凡從事於公務以外之正當職業者，均可謂之業務。此項人員因其從事於某項業務，對於其作成之文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，常與一般之人民生活利益有關，涉及社會之公共信用，故自有據實記載之義務，對照於刑事訴訟法第159條之4，亦將此種文書認為係具有特信性之文書，而得作為證據，即對於制作文書而有保持真實之義務之人（公務員或從事業務之人），就其職務或業務上所作成之文書，登載不實之事項者，方納入「偽造」之範圍。是所謂業務上所作成之文書，必須作嚴格限縮解釋，只此文書，係基於其業務上之行為所作成之文書，以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之。如從事業務之人若非基於業務上所制作，縱為不實之登載而妨及他人利益，均不構成本條之罪。⒉查被告丁○○固明知力晶公司並未委請正暐公司承攬指標工
程設計，雙方公司於上開時間簽定之「指標工程承攬合約」係與陳慶棟、乙○○等通謀虛偽意思表示製作內容虛妄之文書，然被告等人均係有權製作之人，且該契約之作成係一般人即能為之，僅係作為雙方意思表示合致之證明，若未與契約相對人意思表示合致即難成立，並非必須委由具有一定從事業務身分者於執行業務始能辦理作成，難認該契約文書之作成與其等業務有密切關係，尚與「業務上作成之文書」涵義有別。揆諸前開說明，上開承攬合約縱有內容填載不實情形，亦難令被告等負刑法第216條、第215條之罪責。㈢綜上所述，本件被告丁○○支付佣金予乙○○，主觀上既非
在於損害力晶公司財產，或圖取乙○○不法利益，另行使上述簽定通謀虛偽意思表示之「指標工程承攬合約」，並不構成業務登載不實文書罪嫌。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○有何背信或偽造文書犯行，不能證明犯罪，惟檢察官認此部分如果成立犯罪，與前揭違反商業會計法犯行部分，有裁判上一罪牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第31條第1項、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍、於知慶到庭執行職務中華民國94年12月30日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官張永宏法官胡宏文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉穗筠中華民國95年1月2日附本案論罪科刑依據之法條：商業會計法第71條第1款商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。