裁判字號：臺灣 高雄 地方法院93年訴字第2565號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第2565號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○男30歲選任辯護人尤中瑛律師
唐治民 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17545號），本院判決如左：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權叁年。扣案之如附表二所示毒品，均沒收銷燬之、如附表三所示之外包裝、、彩色空膠囊柒包，均沒收；又連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾年肆月。扣案之如附表二所示毒品，均沒收銷燬之，如附表三所示之外包裝、彩色空膠囊柒包，均沒收。
事實
一、丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、MDEA（3,4-亞甲基雙氧-N-乙基安非他命）、K他命、Nimetazepam（ 硝甲西泮 ，俗稱一粒眠或紅豆）、Diazepam（安定）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及第4款所規定之第2級毒品（MDMA、MDEA）、第3級毒品（K他命）及第4級毒品（Nimetazepam、Diazepam），不得販賣、轉讓及持有，竟意圖販賣營利，於93年7月10日，以MDMA錠劑每顆新台幣（下同）185元至195元（部分摻有MDEA）、K他命每100公克5萬元、Nimetazepam及Diazepam每顆20元之價格，在高雄縣路竹鄉向真實姓名、年籍不詳之成年男子「 阿勇 」，以總金額共13萬3千餘元之價格1次販入如附表1所示之毒品後，置於高雄縣鳳山市○○街○○號1樓住處內，伺機出售。
乃丙○○復另行起意，於93年9月1日凌晨零時30分許起，於丁○○、甲○○、己○○及乙○○等4人陸續抵達其上開住處時，基於無償轉第3級毒品K他命之概括犯意，將第3級毒品K他命粉末、裝有第3級K他命之膠囊放置在1樓客廳桌上，供丁○○、甲○○、己○○及乙○○任意無償取用，連續提供第3級毒品K他命予丁○○、甲○○、己○○及乙○○分別施用。丙○○並於睡前將如附表1所示編號4之第4級毒品Diazepam共計5包，委託乙○○保管（非轉讓「第3級」毒品）。嗣於同日上午6時25分許，為警持搜索票在上址當場查獲丙○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○○、庚○○及辛○○等人在場，並在1樓客廳及3樓房間內扣得如附表1編號1至3所示毒品、彩色空膠囊7包及電子磅秤1台、在乙○○皮包內扣得如附表1編號4之毒品。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之判斷
一、被告丙○○之辯護人主張：被告警詢筆錄，並非同時錄音，同時製作；93年9月1日偵查筆錄具名之檢察官「毛麗雅」為女性，惟訊問者為男性，該警詢及偵查筆錄均不具證據能力，且本案搜索票關於「應扣押之物」欄之記載，違反「概括搜索票禁止原則」致搜索無效，不得將扣得之物作為本案之證據等語。經查：
（一）關於被告警詢筆錄部分：⑴按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄
影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第
100條之1第1項、第2項定有明文。上開規定，依同法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。所謂應「全程連續錄音、錄影」，係指於訊（詢）問筆錄製作開始至完成之全部過程，均應予錄音、錄影。考其立法目的，在於建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問程序之合法正當，亦即在於擔保被告（犯罪嫌疑人）對於訊（詢）問之陳述係出自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。苟被告（犯罪嫌疑人）之陳述係自白，並基於自由意思而非出於不正當之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序有瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，此有最高法院92年度台上字第4123號判決意旨參照。
⑵被告93年9月1日12時40分許製作警詢筆錄過程中，雖曾
出現疑似錄音帶中斷之情形，此有本院調查時勘驗被告警詢錄音帶之勘驗筆錄在卷可憑。惟被告於本院調查時已供承勘驗筆錄所載內容確實為其供述，雖其主張係經警方誘導等語，然依據本院勘驗被告警詢錄音帶結果，此部分警詢過程為：「（問：一千多顆搖頭丸做什麼用？）大部分是紅豆。（問：你沒吃，拿這些搖頭丸做什麼？）答：原先想要趁這個暑假那個（警察補充想要賣），想一想我有妻子小孩。（問：你的意思是原本想要賣，後來想說會被查到，所以沒有賣？）答：是。我沒有賣，放在家裡。」等語，警察在被告回答問題之過程中，雖曾補充被告所供「那個」為「想要賣」之意思，惟並無出於利誘之不正方法且向被告再一次確認上開販賣之意圖，經被告供承無誤，被告基於自由意思應訊之情形並未受箝制，復核警詢筆錄與本院勘驗警詢錄音帶結果，雖記載之文字精簡有異，惟警詢筆錄記載內容之文義與本院勘驗結果相符。承上所述，則製作該警詢筆錄之過程中雖有疑似錄音帶中斷而有非同時錄音、同時製作之情形，仍不影響該警詢筆錄之證據能力。
（二）關於93年9月1日偵訊筆錄具名之檢察官性別與偵查錄音帶所呈現訊問者性別不符部分：
⑴按刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除前三條之情形
外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。
⑵被告於93年9月1日接受偵訊時，固係由一名男性為訊問
，而與該日偵查筆錄具名之女性檢察官「毛麗雅」不符，此有本院調查時勘驗偵查錄音帶之勘驗筆錄附卷可稽。惟臺灣高雄地方法院檢察署 王銘裕 與毛麗雅檢察官已共同出具證明書1份，用以證明當日訊問者為王檢察官，係毛檢察官誤簽名，有該證明書1份在卷可稽。且本件毒品案件，係警方持搜索票查獲，並非由毛檢察官或王檢察官指揮偵辦，且分案後係由戊○○檢察官偵辦，亦非由其等承辦，此有搜索票1紙及本案起訴書在卷可憑。則若非王檢察官訊問、毛檢察官誤具名，其等2人與本案並無指揮或承辦之職務上關係，當無違背事實出具該證明書之必要，堪認其等2人出具之證明書並無顯然不可信之情形。是以，該偵查筆錄係由王檢察官訊問無誤。被告既係在臺灣高雄地方法院檢察署接受檢察官之訊問，且被告原主張勘驗之目的又係偵查筆錄上關於販賣部分之文字記載是否符合其供述之真意，經本院於調查時勘驗該偵查錄音帶結果，該偵查筆錄記載之文義亦與被告供述內容相符，有該偵查筆錄及本院勘驗筆錄在卷可資比對，是該筆錄雖因檢察官誤簽名，致訊問程序有瑕疵，惟前開供述內容既係出於被告之自由意思，仍難謂被告在檢察官面前供述之筆錄，即無證據能力。另辯護人主張該偵查筆錄無證據能力之依據為刑事訴訟法第159條第1項、同法第159條之1第2項，亦有誤會，蓋此二法條係針對「被告以外之人」審判外陳述所為證據能力之規定，附此敘明。
（三）關於本案搜索票「應扣押之物」欄之記載違反「概括搜索票禁止原則」之部分：
⑴按搜索票，應記載下列事項：一案由。二應搜索之被
告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條第2項固定有明文。惟依刑事訴訟法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之」、同法第152條規定：「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物，亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」。則凡與嫌疑人所涉案件相關之可為證據或得沒收之物，甚或另案應扣押之物，依法即得加以扣押。蓋在執行搜索前，對於嫌疑人涉案之具體情節為何，尚無從確定，檢察官之偵查範圍亦因證據之種類或多寡而定。
⑵經查，本件搜索票關於「應扣押之物」欄雖僅記載「與槍
砲彈藥刀械及毒品管制相關之不法物證」等文字，有該搜索票1紙在卷可稽。從而，本件搜索票就「應扣押之物」欄記載「與槍砲彈藥刀械及毒品管制相關之不法物證」，即特定嫌疑人所涉罪嫌之範圍，則與該等罪嫌相關之可為證據或得沒收之物即得加以扣押，該等記載於法無違；且依前開刑事訴訟法之規定，亦難認有辯護人主張之搜索淪為廉價之打探手段之情形。是持本案搜索票所扣押之物，自得為本案之證據。
二、關於乙○○警詢筆錄之證據能力：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
（二）經查，本件證人乙○○於警詢中固證稱其皮包內查獲之5小包毒品係被告所寄放，且在被告住處內有施用第3級毒品K他命等情，惟其於本院審理時結證稱：不知其皮包內
5小包毒品之來源，且當晚並未看見有人動過其所有之上開皮包，亦未在被告住處施用毒品，不記得曾在警局稱該
5小包毒品是被告交付，因為當時很睏，所以說了什麼話，不太清楚，也想不起來等語，其警詢中之陳述與本院之證述大相逕庭，至為顯然。惟經本院依職權傳喚製作該筆錄之警員 李長榮 到庭結證稱：「（你問他的時候，他的精神狀況如何？）正常。（他的答話是否清楚？）他是當天凌晨被查獲，可能他很想睡覺，所以說話不是很清楚，但他的精神狀況正常。（他對你的問話是否都有聽清楚？）有。（他當時想睡覺是否有影響到他的答話？）沒有影響。（他想睡覺的情形？）他在旁邊坐著會打瞌睡，等問到他時，把他叫醒。（作筆錄時，他有無體力不支、睡著的情形？）無。（當時你們帶回去的人是否分開作筆錄？）分開作，因為我沒有到現場執行搜索，是他們帶回警局後我才協助作筆錄。（你們作筆錄時，被告是否在現場？）其他人在同一個空間，但有點距離。（是否看過庭上的被告？）我沒有印象我有看過被告。（你作乙○○筆錄時當時被告是否被隔離？）他不在現場。他被隔離在偵訊室，其他人在大辦公室。（乙○○筆錄中提到五小包Ｋ他命是被告寄放在他那裡，是否為乙○○自己說出來的？）那是他自己講的。」等語在卷，並經本院審理時當庭勘驗乙○○警詢錄音帶結果：乙○○對於問題回答，均能立即反應，並無語意不清、說話模糊之情形，有本院勘驗筆錄在卷可憑，是證人李長榮之證述核與乙○○警詢錄音帶中呈現之過程大致相符。準此，本院審酌乙○○在警詢時均能針對問題立即回答，語意清晰，且陳述時被告未在場，直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，且甫於案發即接受詢問，無從權衡法律之輕重而考慮應如何陳述，及乙○○之證言事後經檢察官引為被告涉犯轉讓毒品罪之證據，乙○○之證詞攸關被告犯罪是否成立，再參以乙○○於本院結證時以其當時很睏，不清楚說過哪些話一情與本院勘驗其警詢錄音帶結果相左各情，堪認乙○○於本院證述時有刻意隱匿實情，而迴護被告之情形。揆諸上開說明，乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據
一、訊據被告固坦承在上揭時、地為警扣得之附表1編號1至3所示第2、3、4級毒品、彩色空膠囊7包及電子磅秤1台均為其所有之事實，惟矢口否認有何販賣或轉讓毒品之犯行，辯稱：伊平均每天施用K他命約6、7次，每晚睡前吃2顆紅豆，MDMA每逢週六、週日施用，1次吃1顆，1天吃1至
4次不等，扣案之前開毒品係供伊自行吸食之用，並非供販賣之用；又乙○○皮包內查獲之毒品並非伊所有，伊係恐乙○○因持有該毒品而遭撤銷假釋始於警詢中自白為伊所有，另伊亦無於案發前丁○○、甲○○、己○○及乙○○等人進入伊住處時提供第3級毒品K他命供 陳明德 等4人施用云云。經查：
（一）扣案之附表1所示錠劑、粉末及膠囊，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，分別呈附表1所示之毒品成分、重量或數量，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號分別為0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及0000-000號管藥認可字第○○五號濫用藥物檢驗報告共計13紙在卷可稽。是扣案之錠劑、粉末或膠囊確為如附表1所示之第2、3、4級毒品無誤。雖扣案之5大包（即原起訴書附表二（二），誤載為4大包）經檢察官送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果呈K他命陽性反應（報告編號0000-000），因起訴書誤載包數，復由本院送同一檢驗機構複驗結果，1包呈K他命陽性反應（報告編號0000-000）、2包除呈K他命陽性反應外尚呈Nimetazepam陽性反應（報告編號0000-000），另外2包呈Nimetazepam陽性反應（報告編號0000-000），有該院報告編號0000-000、
0000-000、0000-000及0000-000號管藥認可字第○○五號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可資比對，雖前後檢驗結果，部分成分有異，然經本院以電話向高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒物科 林彥吟 小姐查詢結果，答稱：「前次檢驗有可能僅抽驗其中1包，近日送驗則分包逐次檢驗」等語，有本院94年4月21日電話紀錄1份附卷可稽，而本院就該5大包複驗結果，其中1包確僅呈K他命陽性反應（報告編號0000-000），堪認前次送驗僅抽驗其中1包無誤，是該2次檢驗結果並無相互矛盾之處；又附表1編號1之MDMA錠劑數量加上附表1編號3⑴之Nimetazepam錠劑數量，與送驗單（即當初扣案之數目，搖頭丸共1671顆）數目不符，經本院函詢高雄醫學大學附設中和紀念醫院原因，經該院於94年4月19日函覆稱：「1、毒品錠劑送驗時，檢驗人員有實際驗算所有送驗錠劑及含有內容物之膠囊數量，惟本件錠劑數目龐大，所以由2位檢驗人員分別驗算所有的錠劑及膠囊數目，但每1種只驗算1次（即沒有交互驗算確認），原始紀錄如附件。...3、驗算送驗毒品數目與送驗單不符時，本室僅在報告書上直接記載本室實際清點之數目，如送驗單上記載之毒品與吸食工具，經檢驗人員拆封證物袋後，未發現檢體時，才會以電話與書記官聯繫告知缺乏某特定送驗證物。本件送驗單只有記載搖頭丸1671顆，本室在個別計算完畢後未注意不同種類的錠劑累加數目與送驗單不符，故沒有重複驗算所有錠劑數目，因數目繁多，只有驗算1次，錯誤率應該是存在的」，準此，堪認檢驗結果與最初送驗單不符，係因誤算所致。而該等錠劑因有檢驗報告數量與送驗單數量不符之情形，本院復送同一檢驗單位複驗，複驗結果之成分與最初送驗結果相符，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000（以上為第1次送驗報告編號）、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-0
00、0000-000（此為複驗報告編號）管藥認可字第○○五號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可資比對，且複驗報告之錠劑數目與本院實際清點之數目，僅黃色之MDMA錠劑、淺綠色之MDMA錠劑數目各相差1顆，其餘部分均相符，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000、0000-000管藥認可字第○○五號濫用藥物檢驗報告及本院94年3月11日勘驗筆錄各1份在卷可佐，因本院送請複驗時已就本院勘驗之錠劑數目表連同毒品送驗而有促請該院相互驗算之作用，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院實際檢驗結果雖有前開1顆之差距，容屬誤差之範圍，是仍以最後驗算數目之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告之數目為準，均附此敘明。
（二）乙○○皮包內扣得之如附表1編號4所示5小包第4級毒品，係被告交付乙○○一情，已據證人乙○○於警詢時證述綦詳在卷，核與被告於警詢時之自白相符，雖證人乙○○於本院審理時即翻異前詞，證稱：不知其皮包內5包毒品之來源，且當晚並未看見有人動過其所有之上開皮包，不記得曾在警局稱該5小包毒品是被告交付，因為當時很睏，所以說了什麼話，不太清楚，也想不起來等語，且被告於本院審理時亦辯稱乙○○皮包內之毒品並非其所有，係因乙○○在假釋中，恐乙○○被撤銷假釋始為乙○○扛罪，嗣因乙○○恐嚇伊之妻子，始供出上情云云。另辯護人亦以扣案之該5小包毒品與被告坦承持有之毒品成分不同，且若係被告所交付，因該毒品之數量不多，被告顯無否認之理為被告辯護。然則乙○○於本院前揭證述，顯有迴護被告之舉，已如前述，惟依被告上開所辯，乙○○既向被告之妻為恐嚇行為，顯見被告與乙○○2人間已有嫌隙，衡情乙○○豈會於本院審理時翻異前詞迴護被告？又被告既於警詢中為前開自白，茍被告確係為乙○○扛罪，乙○○當感念在心，顯無節外生枝恐嚇被告之妻，使被告心生怨懟反遭被告供出實情之舉，且乙○○於本院審理時，若恐因該持有毒品行為將來遭撤銷假釋之虞，當可於本院審理時為與警詢相同之證述，以增加本院對其警詢證言之可信性，而將該5小包毒品所涉之刑責推由被告承擔，更足以降低其遭撤銷假釋之風險，惟乙○○於本院作證時卻悖於常情，避重就輕而有迴護被告之情，益見被告上開所辯係臨訟杜撰之詞，不足採信。次以，被告坦承持有之毒品成分與乙○○皮包內扣得之毒品成分雖然不同，此由附表1所示毒品種類可證，惟此與該毒品是否為被告交付並無必然矛盾之處，且乙○○皮包內扣得之毒品重量，相較於被告持有者，雖如九牛一毛，然被告交付乙○○該毒品之原因為何，恐另涉犯毒品危害防制條例相關之罪嫌，被告顯有加以否認之動機，是以，尚難憑此遽為被告有利之認定。從而，在乙○○皮包內扣得之毒品為被告交付，應堪認定。
（三）扣案之如附表1編號1至4所示之毒品均係被告所有，業如前述，而被告販入MDMA及K他命毒品之原因，係為販賣，已據被告於警詢、93年9月1日偵查中自白在卷，雖被告於檢察官於93年9月1日向本院聲請羈押時、93年9月10偵查中及本院調查、審理時均供稱扣案之毒品係為自己施用而販入，且曾於販入後有出售該等毒品之意圖，惟念及有小孩不敢冒險，故尚未出售云云。惟被告販入持有之毒品種類多達4種，已如上述，部分毒品為小包裝或裝在膠囊內，數量詳如附表1所示，並有分裝用彩色空膠囊7包扣案。雖被告於本院審理時辯稱其自93年農曆過年前2天母親過世後沒多久，就開始用搖頭丸、K他命、紅豆，
K他命施用至同年9月1日凌晨2點多，紅豆最後一次施用為同年8月31日晚上，搖頭丸則施用至被查獲前的週日。每次K他命用量約1排，大約牙籤粗細，約10公分長，重量多少不清楚，想到就吸，平均每天用6、7次。紅豆每天吃1次，1次吃2顆，要睡覺時才吃。搖頭丸1次吃
1顆，1天吃1、2次到3、4次，週六、日才吃等語，然被告於⑴警詢時供稱僅施用K他命，並未施用搖頭丸等語、⑵偵查中則供稱：自93年1、2月間施用K他命、搖頭丸，約1星期各吃1次，K他命每次3、4公克，搖頭丸每次1顆，一直施用到6月初，6月初以後就未再用毒品等語、⑶於本院93年10月6日訊問時供稱：93年2月份開始用K他命及搖頭丸，用到93年9月1日凌晨3點左右。上班日晚上回家只吃K他命，1天大約3、4公克，搖頭丸是週六、日施用，1次大約2、3顆，1天吃1次，紅豆是晚上睡覺時吃的，最後1次為93年8月中旬等語。
被告對於其施用毒品之種類、期間及數量，警詢及偵查中所供與本院調查、審理時之供述相互歧異之處至為灼然；於本院調查及審理時之供述雖大致相符，惟關於紅豆最後
1次施用之時間則有不同。倘依被告審理時所辯，其既然於每天睡前施用紅豆，則關於施用紅豆之情節豈會於警詢及偵查中均未提及，於本院調查中始供稱最後1次施用紅豆時間為93年8月中旬、於本院審理中則供稱最後1次施用紅豆時間為93年8月31日晚上，而有前後供述不一致之情形，且被告為警查獲時係在睡覺，已據被告供稱在卷，並與證人乙○○、丁○○、甲○○、己○○及查獲警員李宗憲、 黃偉欽 及 蔡宗明 於本院審理時證述相符，則被告於本院93年10月6日調查中供稱其在93年9月1日凌晨睡前係服用K他命，顯與其前開所述於睡前施用紅豆之施用毒品習慣不符。又果被告每天睡前均施用紅豆、平均每天施用K他命6、7次，於93年9月1日（星期三）查獲前之週六、週日亦施用搖頭丸，且施用約1至4次，則其尿液應有毒品反應，惟被告查獲時所採之尿液，經檢驗結果竟無任何毒品代謝物之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，是被告上開所辯，顯難令人盡信。次以，被告雖辯稱扣案之彩色膠囊7包係其妻欲為其包裝肝藥所購買，然則被告於警詢、偵查及本院調查中始終未提及扣案之膠囊係供裝肝藥一事，故其嗣於本院審理中始供稱係用以裝肝藥一語，是否可信，已滋疑義；而且既為裝填肝藥之用，焉須購買7大包，數量多達數百顆，且扣案之毒品中，其中附表1編號2⑷之K他命即係以「綠色、淺米黃色」相間之膠囊盛裝，核與未拆封之其中4包彩色膠囊亦係「綠色、淺米黃色」相間完全相同，顯見該等彩色空膠囊係其預備供分裝毒品之用甚明，被告此部份所辯，顯係避重就輕之詞，要無足取。綜上，被告係為販賣而購入如附表1所示之毒品，應堪認定。
（四）被告係以MDMA錠劑每顆185元至195元（部分摻有MDEA）、K他命每100公克5萬元、Nimetazepam及Diazepam每顆20元之價格，在高雄縣路竹鄉向真實姓名、年籍不詳之成年男子「阿勇」，以總價13萬3千餘元之價格販入如附表1所示之毒品，其中附表1編號3⑵之毒品雖係Nimetazepam而非K他命，惟被告係以總金額13萬3千餘元向「阿勇」購入所有毒品，故無從具體確定每種毒品販入之價格，且亦無證據證明被告欲出售各類毒品之價格，致無從比較被告販賣時之價差。惟本案搜索時扣得如附表1所示數量龐大之毒品，苟被告無意自其中賺取不法利益，豈可能一次大量買進而冒有被檢警單位查獲之風險？又販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之具體情形及利得，除經坦承犯行，或查獲購買者外，委難查得實情，設非至親好友，或出於牟利，斷無甘冒刑罰重罪，而以原價轉讓他人之理。參以被告經警查扣之毒品數量MDMA共675顆、K他命粉末驗後毛重226公克（14+142.9+47.5+21.6＝226）、K他命膠囊170顆、Nimetazepam錠劑1084顆、Nimetazepam粉末驗後毛重70.4公克、Diazepam驗後毛重4.6公克，數量非微，共計花費13萬3千餘元，並扣得彩色空膠囊7包以備分裝毒品之用，苟無利得，被告豈願甘冒被查緝法辦重刑之風險，是被告有營利之意圖亦堪認定。
（五）關於轉讓第3級毒品K他命供丁○○、甲○○、己○○及乙○○施用部分，經查：
⑴丁○○、甲○○、己○○及乙○○係於93年9月1日凌晨
約零時30分許以後先後抵達被告上開住處，其中丁○○及甲○○係共同前往、己○○及乙○○係個別前往，已據被告供稱在卷，雖證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○對於抵達被告住處之時間及順序於本院審理時證述均不一致，然被告身為屋主，對於前來友人之到訪順序，衡情顯較訪客印象深刻，是本院認以被告供稱之時間順序較屬可採，合先敘明。
⑵又丁○○、甲○○、己○○在被告上開住處內，在未詢問
任何人之情況下，即分別自行在桌上取得K他命施用各情，已據證人丁○○於本院審理時結證稱：「（你在被告家幾樓用Ｋ他命）一樓客廳。（Ｋ他命哪來的？）我不知道，我看桌上有，我就用管子吸到鼻子裡，Ｋ他命在桌上時，本來就呈現條狀的。（你有無帶Ｋ他命進被告家？）無。（你在吸Ｋ他命時，被告在做什麼？）在睡覺。（你當天施用的Ｋ他命是哪裡拿的？）在桌上拿的。（桌上的Ｋ他命是誰放的？）不知道，我沒有看到誰放在那裡。（你進去時，桌上是否就有Ｋ他命？）是。（提示警卷第41頁現場照片，你用的是哪一個？）是該頁上方照片盤子中長條狀粉末，當時只有1條，我只有吸一點點。（你如何確定你吸的就是Ｋ他命？）只有Ｋ他命才用鼻子吸。（之前有無用過Ｋ他命？）查獲前約1個月有用1次Ｋ他命。（那次Ｋ他命怎麼用？）也是用吸管用鼻子吸。（你當天幾點吸的？）我吸完後不到十幾、二十分，警察就來了。（你當天要用之前，有無看到其他人在吸？）沒有注意。（你要吸之前有無問Ｋ他命是誰的？）無。（你吸之前有無問其他人條狀粉末是否為Ｋ他命？）無。（你當時用的Ｋ他命是什麼樣子？）是粉末狀，已經排成1排了，我沒有看到膠囊。」等語、證人甲○○於本院審理時結證稱：「（查獲那天你有無在被告家用Ｋ他命？）有。（怎麼用？）Ｋ他命在桌上，我用電話卡把Ｋ他命粉推成1排，用吸管吸到鼻子裡。（電話卡、吸管是否是你帶去的？）現場就有的。（Ｋ他命是誰的？）我不知道，桌上有。（你如何知道那是Ｋ他命？）我在舞廳有看過。（案發那次是第幾次用Ｋ他命？）第1次。（你怎麼知道要用鼻子去吸？）我在舞廳看過。（有無懷疑那是別的粉末？）如果是其他東西我就不敢玩了。（你是否有確認過那是Ｋ他命？）我沒有確認，但我以前看過。（不明粉末你敢用鼻子吸？）不敢。（為何當日敢吸？）好奇，且我有喝酒。（有無在現場看到其他人用Ｋ他命？）我沒注意。（提示警卷第41頁，你所用的毒品在何處拿的？）該頁上方照片中的小盤子，該桌子是第2張桌子。（你用的時候，盤子中有多少Ｋ他命？）有2小排。（你作成幾條？）我作成1條。
（那一條你是否全部吸完？）是。（你吸的時候是幾點？）4點多。（你幾點進被告家？）約3點半。（你說的2小排Ｋ他命是否是完整的，有無別人用過？）那些Ｋ他命本來是用膠囊裝的粉末，我把膠囊打開後，用電話卡把粉分成2小排，2小排我都吸完了。（你所謂的1條是指什麼？）所謂1條就是指1小排，我當天用了2小排，把整顆膠囊的量都用完了。（當時膠囊放在哪裡？提示警卷第41頁照片）桌上白色盤子的角落。當時只有1顆。（你要用之前，有無問在場人那是誰的？）無。（你用的膠囊是什麼顏色？）綠色及白色的。」等語及證人己○○於本院審理時結證稱：「（除了喝酒聊天外，還有做什麼？）聊了一下後，我們看到桌上有Ｋ，我好奇就拿來吸。（什麼是Ｋ？）Ｋ他命，白色粉末。（除了你吸Ｋ他命以外，還有無其他人吸Ｋ他命？）我、丁○○、甲○○都有吸。（Ｋ他命是誰的？）不知道，放在桌上。（如何知道粉末是Ｋ他命？）以前看過。（有無看到甲○○施用Ｋ他命？）無。（為何剛剛說有與甲○○、丁○○有用Ｋ他命？）因為我有喝酒，且時間太久，記不清楚。（你用Ｋ他命的量是多少？）1排。（當時你所用的Ｋ他命放在哪裡？）放在塑膠盤上，是1小團粉末。（塑膠盤是否一開始就在你們桌上？）我買酒回來時，就看到盤子在我們桌上。（你幾點施用Ｋ他命？）4、5點左右。（有無向其他人確認過你施用的是什麼？）無。（你平常會用鼻子吸取不明粉末？）不會。（你當天用Ｋ他命之前，有無問是誰的、可不可以用？）無。」等語在卷。其次，證人乙○○抵達被告住處後，曾施用桌上之K他命1小排一情，亦據其於警詢及偵查中結證在卷，雖乙○○於本院審理時翻異其詞，惟證人乙○○於本院審理時之證述要係迴護被告之詞而不足採信，業如上述。雖證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○為警查獲時，所採尿液經檢驗結果均未呈K他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告共4紙在卷可稽，惟按尿液中可檢出藥物成分之最長時間，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡及其體內代謝情況等因素皆有相關性，故依個案而異，依據Clarke，sIsolationandIdentificationofDrugs一書記載，服用K他命後，其尿液在72小時內，有使用劑量90％自尿液中排出，而證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○係分別於93年9月1日11時10分、10時、10時及10時55分製作筆錄過程中為警採尿，自其等證稱上開施用K他命之時間，距離採尿時不超過12小時。從而，其等尿液中雖未檢出K他命陽性反應，亦無礙其等有施用K他命之事實。
⑶再者，證人丁○○、甲○○及己○○於本院審理時，雖均
證稱在前往被告住處前未事先聯絡，抵達被告住處迄至被查獲為止被告均在睡覺，且其等不知桌上之K他命為何人所有等語。然丁○○等3人證稱前往被告住處前未與被告聯絡，且抵達被告住處後被告均在睡覺一情，核與被告供稱丁○○、甲○○及己○○要到伊住處前均事先以電話聯絡，伊在丁○○等3人進入住處後，尚與其等3人聊天不符。則被告既在住處與友人相約，衡情顯無在友人未抵達前先行睡覺之理，足認被告供稱上情顯較證人丁○○、甲○○及己○○之證述為可採。又丁○○、甲○○及己○○
3人既未詢問桌上之膠囊或粉末為何物，亦未詢問是否得以食用，即冒然擅自認定為K他命並以鼻孔施用，如前所述，此等證述均與常情相悖，是以，足認證人丁○○、甲○○及己○○3人前揭證述顯係迴護被告之詞；另依據證人乙○○於偵查中結證稱：「（毒品何來？）是我們93年
9月3日（應係9月1日之誤）4、5時進去時在桌上看到，就拿起來吃（當時被告是否在場？）在場（被告有無阻止）我們拿起來吃，我不知道被告有無看到」等情，足認證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○均明知被告住處客廳桌上、桌上之塑膠盤內係盛裝K他命。又證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○均不約而同先後前往被告住處，依證人丁○○證述其進入被告住處時，桌上即有擺放Ｋ他命，參酌被告供稱丁○○及甲○○係最先抵達者，查獲處又係被告之住所，且一併扣得如附表1所示之毒品，又未在在場之其他人身上起出K他命，堪認被告住處客廳桌上之K他命係被告提供。雖被告曾辯稱丁○○、甲○○、己○○及乙○○施用之K他命係其施用後剩餘者（參93年10月27日準備書狀），惟此與被告於本院審理時供稱其係將K他命膠囊打開推成3排且全部施用完一節不符，且被告辯稱有施用毒品一情為本院所不採，已如上述，佐以依前開證人丁○○、甲○○及己○○之證述，被告住處客廳桌上之塑膠盤內至少有1顆膠囊、1排粉末狀K他命及1小團粉末狀K他命一節，與被告上開所辯有間，是被告前揭所辯，委無足採。丁○○、甲○○、己○○及乙○○施用之K他命係被告提供，至堪認定。
（六）綜上所述，被告販賣第2、3、4級毒品及轉讓第3級毒品犯行，堪以認定。本件事證明確，應依法論科。
二、按MDMA、MDEA；K他命；Nimetazepam及Diazepam分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及第4款所規定之第2級毒品、第3級毒品及第4級毒品，不得販賣、轉讓及持有。再按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院93年台上字第110號判決參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第2、3、4級毒品既遂罪、同法第8條第3項之轉讓第3級毒品罪（惟依據證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○證述之施用情形，並無積極證據證明，被告轉讓之K他命已逾淨重20公克以上，故無庸加重其刑，附此敘明。）被告持有毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告一販入第2、3、4級毒品之販賣行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之販賣第2級毒品罪處斷。被告先後多次轉讓第3級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。其所犯上開各罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。爰審酌目前國內毒品施用氾濫日益嚴重，被告販賣之第2、3、4級毒品總計數量非微，如經轉售流入社會，對國人之身體健康、家庭及社會所生危害至深且鉅，且被告為牟一己私利而為本件犯行，且無償轉讓第3級毒品K他命供丁○○等4人施用，助長其等施用毒品惡習，犯後猶飾詞卸責，顯未見悔意及其曾有毒品前科，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽，素行亦非良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又依被告販賣毒品之犯罪性質，本院認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。
三、扣案如附表1所示編號1至4之MDMA（289顆含MDEA）、K他命、Nimetazepam及Diazepam，分別為第2、3、4級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之（數量詳如附表2所示，不包括外包裝部分）。至因鑑驗耗失之MDMA（部分含MDEA）、K他命、Nimetazepam及Diazepam，自無庸宣告沒收銷燬。又前開毒品之外包裝（數量詳如附表3所示）既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又扣案之彩色空膠囊7包，為預備供裝填毒品之物，已如前述，且係被告所有之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。另在被告住處扣得之電子磅秤1只，被告辯稱係供秤茶葉之用，雖無積極證據相佐，惟亦無積極證據證明係供犯罪所用或預備所用之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明，檢察官聲請本院就此部分諭知沒收銷燬，容有未洽。
四、至於⑴本件查獲當時亦在場之庚○○、辛○○，經警分別採集其等尿液送驗後雖呈K他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽。惟庚○○、辛○○於警詢時均未供稱有在被告住處施用K他命一情、在偵查中均結證稱：查獲當天（93年9月1日）並未施用K他命、亦未曾向被告取得K他命施用等語，於本院審理時分別結證稱在查獲當天並未在被告住處施用K他命，證人庚○○並證稱在查獲前2、3天有到舞廳、辛○○則證稱在查獲前3、4天在舞廳施用K他命等語，是查獲當時亦在場之庚○○、辛○○，其等驗尿結果雖均呈K他命陽性反應，難認係被告轉讓K他命供其等施用而為本案起訴效力所及；⑵又乙○○皮包內之附表1編號4之第4級毒品為被告所交付，固如前述，惟該等毒品有無公訴人於本院審理時主張之轉讓毒品罪嫌，因與本件起訴之轉讓第3級毒品罪間並無裁判上一罪之關係，宜由檢察官另行處理，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第8條第3項、第18條第
1項前段、第19條，刑法第11條、第56條、第37條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國94年5月5日
刑事第九庭審判長法官李璧君
法官陳筱蓉法官黃惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年5月9日
書記官林秀珍附表1┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│毒品種類│數量及備註事項（報告編號、摻有其他││││毒品成分、起訴書之誤載等情形）│├──┼──────┼─────────────────┤│1│MDMA錠劑│675顆（報告編號0000-000「2包」、9││││404-660「4包」、0000-000「1包」││││、0000-000「4包」，起訴書誤載為││││695顆），其中289顆含MDEA成分（報││││告編號0000-000）│├──┼──────┴─────────────────┤│2│K他命，分下列4類說明│├──┼──────┬─────────────────┤│⑴│K他命粉末│1大包（報告編號0000-000），驗後毛││││重14公克│├──┼──────┼─────────────────┤│⑵│K他命粉末│3大包（起訴書誤載為5大包，其中2││││包重驗後為Nimetazepam之成分，詳3││││⑵）。││││其中2包（報告編號0000-000）驗後毛││││重142.9公克，並含Nimetazempa成分││││、另1包（報告編號0000-000）驗後││││毛重47.5公克│├──┼──────┼─────────────────┤│⑶│K他命粉末│23包（報告編號0000-000），驗後毛重││││共21.6公克，並含Nimetazepam成分。│││││├──┼──────┼─────────────────┤│⑷│K他命膠囊│170顆（報告編號0000-000「1盒」）││││，並含Nimetazepam成分。│├──┼──────┼─────────────────┤│3│Nimetazepam│⑴錠劑共1084顆（報告編號0000-000「│││錠劑、粉末│2包」、0000-000「1包」，起訴書││││誤載1100顆）。││││││││⑵粉末狀共2包（報告編號0000-000││││），驗後毛重70.4公克。│├──┼──────┼─────────────────┤│4│Diazepam粉末│5小包（報告編號0000-000）驗後毛重4││││.6公克│└──┴──────┴─────────────────┘附表2┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│毒品種類│數量及備註事項（摻有其他毒品成分）│├──┼──────┼─────────────────┤│1│MDMA錠劑│675顆，其中289顆含MDEA成分│├──┼──────┼─────────────────┤│2│K他命粉末│1大包，驗後毛重14公克│├──┼──────┼─────────────────┤│3│K他命粉末│3大包，其中2包（報告編號0000-000││││）驗後毛重142.9公克，並含Nimeta││││zempa成分、另1包（報告編號9403││││-350）驗後毛重47.5公克│├──┼──────┼─────────────────┤│4│K他命粉末│23包，驗後毛重共21.6公克，並含Nime││││tazepam成分。│├──┼──────┼─────────────────┤│5│K他命膠囊│170顆，並含Nimetazepam成分。│├──┼──────┼─────────────────┤│6│Nimetazepam│⑴錠劑共1084顆。│││錠劑、粉末│││││⑵粉末狀共2包，驗後毛重70.4公克。│├──┼──────┼─────────────────┤│7│Diazepam粉末│5小包，驗後毛重4.6公克│└──┴──────┴─────────────────┘附表3（以附表2之種類分類）┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│毒品種類│外包裝數量│││││├──┼──────┼─────────────────┤│1│MDMA錠劑│11包│├──┼──────┼─────────────────┤│2│K他命粉末│1包│├──┼──────┼─────────────────┤│3│K他命粉末│3包│││││││││││││├──┼──────┼─────────────────┤│4│K他命粉末│23包│││││├──┼──────┼─────────────────┤│5│K他命膠囊│170顆膠囊外殼及1外裝盒│├──┼──────┼─────────────────┤│6│Nimetazepam│⑴錠劑部分：3包│││錠劑、粉末│││││⑵粉末狀部分：2包│├──┼──────┼─────────────────┤│7│Diazepam粉末│5包│└──┴──────┴─────────────────┘毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。