裁判字號：臺灣臺北地方法院93年簡上字第107號民事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度簡上字第一０七號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳建宏 律師被上訴人丙○○桃園訴訟代理人乙○○○訴訟代理人 楊建強 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二日本院台北簡易庭九十二年度北簡字第一七六二九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月十六日辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣臺北地方法院九十二年度執字第二四八七八號損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
確認臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八八八號確定判決中命被上訴人對上訴人給付之五十萬元債權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣臺北地方法院九十二年度執字第二四八七八號損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
（三）確認臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八八八號確定判決所認定之被上訴人對上訴人之五十萬元損害賠償債權不存在。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造之和解協議書（下稱協議書）並無將兩造之子女入籍上訴人之定，且因兩造已協議將子女送往美國由上訴人之兄撫養，故事實上亦無從再重複辦理入籍上訴人之
（二）被上訴人對上訴人之各項損害賠償請求權，已因被上訴人於和解協議書中為拋棄之意思表示而消滅，此項給付已因意思表示到達上訴人而實行，並無所謂之「對待給付」之問題，且依協議書之約定，該項損害賠償請求權之拋棄，本無與上訴人之任何給付義務負有「對待給付」之關係，故被上訴人不可主張同時履行抗辯權。
（三）關於原審所稱之二名子女親子關係問題，業經臺灣臺北地方法院八十九年度婚字第五七五號確定判決中，確認 葉哲 也及 葉哲信 為上訴人與被上訴人所生之子女，此從該判決主文中就監護權之行使由被上訴人任之，即可得知，而此項親子關係之有無，與是否辦理改姓及入籍之登記無關，且縱無從婚生推定，亦因事實上之撫育行為而生認領子女之效力，故並無原審所稱親子關係不確定之情事存在。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造協議之目的，係就子女監護權之行使而為約定，亦即原告同意行使及負擔子女之權利義務，被告則同意放棄前開確定判決對原告之損害賠償債權，至於在美國辦裡二名子女由上訴人之兄收養手續，並非雙方協議改定監護權之最主要目的，且僅為一不確定假設情形，由協議書上載明「日後 曲昌德 如願收養葉哲也及葉哲信」之用語，即可得知。
（二）上訴人雖稱二名子女入上訴人取得二名子女之監護權，並協議將子女改姓父姓，則入父親當然之理。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人主張：被上訴人執本院九十年度訴字第八八八號確定判決為執行名義，向本院執行處聲請對上訴人之銀行存款為強制執行（九十二年度執字第二四八七八號）。惟兩造業於前開執行名義成立後即九十年六月二十九日達成和解，並簽立協議書（下稱系爭協議書），被上訴人同意放棄前開執行名義對上訴人之損害賠償債權，日後亦不得執此對上訴人聲請強制執行。是被上訴人對上訴人之前開債權，既因被上訴人表示拋棄而消滅，則本件顯有消滅或妨礙被告請求之事由存在等情，爰依強制執行法第十四條第一項前段規定，提起債務人異議之訴，求為判決撤銷上開執行事件之強制執行程序，並確認前開確定判決所認定之被告對原告之新臺幣（下同）五十萬元損害賠償債權不存在等語。
二、被上訴人則以：兩造雖有成立和解，然而上訴人竟遲未履行系爭協議書所定將子之權益亦無從確保。且兩造之子並未在國內辦理收養手續，是其等之生父究係何人，迄未確定，倘日後其等返國，監護權又應由何人行使？又苟將來終止收養，其等之生父又係何人？均無法確認，對其等之權益影響甚鉅。是上訴人應將其等改父姓、入違協議。又上訴人之母不願讓被上訴人單獨探視二名子女，且上訴人亦限制被上訴人僅能在其母住處客廳探視，而不得攜子外出郊遊或購買文具，亦有違系爭協議書之約定。是上訴人既未履行將子女改姓入籍及讓被上訴人探視之約定，被上訴人自得為同時履行抗辯，拒絕為系爭協議書所定之部分給付，而僅就其中較小額之確定判決聲請強制執行。是被上訴人在上訴人履約完畢前，對上訴人之債權仍繼續存在等語，資為抗辯。
三、查兩造原係夫妻，育有二子即葉哲也及葉哲信，而上訴人於婚姻關係存續中之八十八年十二月七日因與訴外人 陳美娜 通姦，經被上訴人對上訴人及陳美娜起訴請求損害賠償，並由本院於九十年六月六日以九十年度訴字第八八八號判命上訴人及陳美娜應連帶給付被告五十萬元本息確定在案。嗣兩造於同年月二十九日達成和解，並簽立系爭協議書，約定兩造之子之權利義務（監護權）之行使及負擔改由原告任之，日後教育及生活上之一切費用均由上訴人負擔，被上訴人同意兩造之子由上訴人之兄姐帶往美國共同生活，日後上訴人之兄曲昌德如願予收養，被上訴人無條件同意之，並協助辦理收養所需之文件及程序，被上訴人在不影響子意放棄前開確定判決對上訴人之損害賠償債權，日後不得執此對上訴人為強制執行，亦不得對上訴人為任何請求。迨九十二年九月間，兩造之子經美國法院核准由上訴人之胞兄曲昌德收養等事實，業據上訴人提出系爭協議書、美國收養許可證及其譯文等件為證，並經本院依職權調閱前開強制執行卷宗查核屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張是被上訴人對上訴人之前開損害賠償債權，業已因被上訴人表示拋棄而消滅。而被上訴人則以上訴人未依協議書履行，被上訴人基於同時履行抗辯之行使，其損害賠償債權仍屬存在，自得聲請強制執行等語，是本件兩造所爭執者，厥為①系爭損害賠償債權是否業已消滅？②被上訴人得否就系爭協議得否行使同時履行抗辯權？
五、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文，又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解之法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。（最高法院八十三年台上字第六二０號判例參照）。而債權之拋棄係屬處分行為，一經權利人為拋棄之意思表示即發生效力。故而當事人若於執行名義成立後和解，並於和解契約締約後拋棄該執行名義所享有之債權，自拋棄權利時起，無論和解契約之相對人是否有依據和解契約履行，該等債權皆已消滅。至若和解契約之相對人違反和解契約或不履行和解契約，他方當事人亦僅能視其違約之情形主張解除和解契約返還利益或請求損害賠償而已，易言之，和解之當事人違反和解契約，並無法使已消滅之債權再度復活，或使他方當事人得以再度行使業因和解而拋棄之權利。
六、查依本件之系爭協議書內容：「茲為監護權等事件，雙方協議如下：一、雙方所生之子‧‧‧權利義務（監護權）之行使及負擔，雙方同意自即日起改由甲方（即上訴人）任之，並配合甲方改姓曲，乙方（即被上訴人）願協同甲方向戶政機關辦理改姓之作業程序。日後有關葉哲也、葉哲信在教育及生活上之一切費用均由甲方負擔。二、乙方同意葉哲也及葉哲信由甲方之姐 曲淑美 及兄曲昌德帶往美國共同生活，日後曲昌德如願收養葉哲也及葉哲信，乙方願無條件同意曲昌德收養，並協助辦理收養所需之文件及程序。三、在不影響葉哲也、葉哲信之日常生活及課業之情況下，無論葉哲也、葉哲信在美國或臺灣，乙方均得隨時前往探視，並與其保持通信聯絡，甲方不得以任何理由拒絕。‧‧‧五、關於‧‧‧臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八八八號判決甲方應賠償乙方五十萬元及其利息（僅限甲方部分），乙方同意放棄上述確定判決所揭示對甲方之金錢請求權，日後乙方不得執上開判決對甲方為強制執行，亦不得再藉此對甲方為任何主張或請求。‧‧‧」以觀，可知兩造協議之目的，係就子女監護權之行使而為約定，系爭協議書並無將兩造之子女入籍上訴人之思表示而言，並無附任何條件或列為履行相對應之約款，揆諸本院前揭說明，被上訴人對上訴人之系爭賠償請求權，已因被上訴人於和解協議書中為拋棄之意思表示而消滅，此項給付已因意思表示到達上訴人而生效，在事實上亦已無法主張「同時履行」，是被上訴人以上訴人違反和解契約之協議，主張同時履行抗辯云云，並無理由。
七、又被上訴人本於前開確定判決對上訴人之損害賠償債權既已於和解當時產生拋棄之效力而消滅。從而，上訴人主張於執行名義成立後，有消滅或妨礙被告請求之事由存在，而依強制執行法第十四條第一項前段規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開執行事件之強制執行程序，並確認前開確定判決所認定之被告對原告之五十萬元損害賠償債權不存在，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月三十日
民事第二庭
審判長法官丁蓓蓓
法官黃雯惠法官朱漢寶右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月三十日
法院書記官劉碧輝