裁判字號：臺灣南投地方法院88年家訴字第24號民事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：確認繼承權存在等
臺灣南投地方法院民事判決八十八年度家訴字第二十四號
原告戊○訴訟代理人 朱文財 律師複代理人己○○住被告乙○住訴訟代理人庚○○住被告丙○○住
丁○○住訴訟代理人甲○○住右當事人間請求確認繼承權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告對於原施其火所有坐落南投縣南投市○○○○○段○○○號土地一筆，面積二二二四平方公尺，地目建，應有部分二分之一之遺產有繼承權。
（二）被告等應將坐落南投縣南投市○○○○○段○○○號土地，由南投地政事務所以八八南登字第九一四六號於民國八十八年八月六日所為之繼承登記予以塗銷。
（三）被告丙○○應塗銷南投縣南投地政事務所於八十八年九月二十九日登記之八八南投字一一三七號抵押權登記，或賠償原告及其他應繼承人塗銷該抵押權所必須之本金新台幣（下同）四十萬元及至塗銷原因發生日止所擔保之利息及遲延利息。
二、陳述：
（一）日據時代初期，日本未立即將日本民法強行施行於台灣，而係於大正十二年即民國十二年才將日本民法施行於台灣，但為尊重台灣之習慣及便於統治，日本民法第四、五編（即親屬繼承篇），則未施行於台灣，同理，由於台灣光復前，中華民國民法之效力不曾及於台灣本島，故日據時代台灣人間之親屬繼承事項，不適用日本民法，更非適用現行民法，而依台灣習慣，即係依當時台灣人一般反復施行且甘願受其拘束之習慣而言。
（二） 爰施 欉生有施有此、 施本 （夭折於戶籍登記前，故未辦理石籍登記）二子，施有此生有 施石 、施其火、 施清 源三子，施其火於明治四十四年九月二十日過嗣於施本，並再興戶為戶主（寄留戶，寄留於施有此住所），並繼承施本應有家產，即系爭遺產，後施其火先於施有此、施石、施清添於大正七年二月二十八日死亡，遺妻施 吳氏 守員，無子，繼任戶長，並於大正七年三月二十六日收養 施宗魁 入戶，唯又於大正八年十二月間終止收養，後吳氏於大正八年十二月十八日改嫁債務人等之父，並已除戶，致今施本、施其火一房未再立嗣，家系已經斷絕。
（三）債務人等以其母依據現行法令前前夫施其火有繼承權，而辦理系爭標的持分之繼承登記，然依日據時期之台灣習慣：無直系卑親屬之亡夫之遺妻，須經親屬之同意始得繼承亡夫之權利義務（大正十年控民字第七三五號判決）；寡婦非有當然繼承亡夫之權利，惟於亡夫無直系卑親屬，而經親屬同意時始得繼承之（大正十三年上民字第一一號判決）；業主死亡而無繼承人時，在收養養子為繼承人前，其寡妻得經尊親屬之同意，暫時承繼遺產，寡妻如不承繼則由尊親屬承繼，然後令養子承繼之。該繼承人之為過房子或螟蛉子，收養之前，必須得尊親屬之同意，不得以寡妻一己之意思選定其為繼承人（明治十三年控字第六二九號判決）；依台灣人之習慣，夫死而無親生子，或過繼子時，雖得由妻承繼夫之家產，但妻非當然得為其承繼人，而不過於其有孀守之時，在親屬協議選定過繼子之前，暫令其承繼亡夫遺下之家產而已（大正十年控民字第五八四號判決）；妻繼承亡夫遺產時，關於是否冠以夫家之產，與其繼承本身無任何關係（明治四十五年控字第四八號判決）。綜上可知，寡妻（夫死而無子）對於夫之遺產只有管理權，非當然有繼承權，若欲繼承，須有尊親屬之同意為停止條件，今觀諸系爭土地登記謄本，吳氏始終未獲尊親屬同意而未克繼承，則債務人等自無繼承之權源，其所為繼承之登記當予塗銷。
（四）又依當時習慣，家產係戶長之財產家屬之公同共有財產，如「數房中之一房，家系斷絕時，其遺產即應由其各房分配，此不特為被告所自認，台灣習慣亦然」（明治三一年民字第一八八號判決）。施本、施其火之家產因家系斷絕，自應歸由其他各房之施有此分配，施有此亡於昭和九年九月九日，系爭遺產當分由二子施石、 施清源 繼承，聲請人之夫 施象 為施清源之子，亡於施清源之後，對於施清源有繼承權，施象亡於民國六十七年五月十五日，親屬繼承適用現行法令，則聲請人對於施象有繼承權，爰此前推，則原告對於系遺產有繼承之權利。
（五）爰前述顯見被告等無權繼承施其火之遺產，原告有繼承權，被告等人已侵害原告此等權益，爰依民法第一千一百四十六條第一項請求回復。
（六）被告等人既無繼承權，則被告丙○○將系爭遺產應有部分設定訴外人 蕭雪葉 之抵押權，而借得之款項四十萬元，原告依前項條文亦得請求其塗銷，或請求其賠償原告及其他應繼承人塗銷該抵押權之必要費用，包括本金、約定利息、遲延利息，以資回復。
三、證據：提出戶籍謄本八份、土地登記簿謄本、施姓歷代祖先手抄影本、繼承系統表。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）關於日據時期私產繼承依內政部繼承登記法令補充規定第十二條第三項規定：「私產繼承人之法定繼承人之順序如左：一、直系卑親屬，二、配偶，三、直系尊親屬，四、戶主。」本件系爭坐落南投縣南投市○○○○○段○○○號土地應有部分二分之一部分原所有權人乃被告母親之原配偶施其火，因施其火於民國七年八月二十八日死亡，且無子嗣及其他直系卑親屬可繼承其遺產，依前述內政部繼承登記法令補充規定遂由施其火亡時之配偶即被告等人母親以第二順位繼承人身分繼承該遺產即系爭持分土地。嗣又因被告等人母親於民國四十七年十月十日去世，故系爭持分土地遂由被告等人繼承，並於民國八十八年七月二十八日完成繼承分割登記程序。足知被告等人係合法取得系爭土地持分之所有權，並無任何違誤不當之處。
三、證據：提出日據戶籍謄本、日據及現在土地登記簿謄本。理由
一、原告主張略以：被告等之母吳氏對於其前夫於施其火繼承自施本之家產即系爭土地，依台灣民事習慣，只有管理權，非當然有繼承權，若欲繼承，須有尊親屬之同意為停止條件，吳氏始終未獲尊親屬同意而未克繼承，則被告等自無繼承之權源，其所為繼承之登記當予塗銷。被告則以系爭土地原所有權人乃被告母親吳氏之原配偶施其火，因施其火於民國七年八月二十八日死亡，且無子嗣及其他直系卑親屬可繼承其遺產，依日據時期私產繼承依內政部繼承登記法令補充規定第十二條第三項規定，吳氏自得繼承該遺產，並由被告等人再轉繼承等語資為抗辯。是以本案之爭點，厥為系爭土地原所有權人施其火應有部分二分之一（即現被告三人乙○、丙○○、丁○○所繼承之部分）係施有此之家產（即施有此等共有財產），抑係施其火之私產。
二、經查，施有此係日據時期文久一年0月0日出生，昭和九年九月九日死亡，所生男丁有三人，即長子施石（明治00年00月00日生），次子施其火（明治000年00月0日生），三子施清源（明治000年0月00日生），有日據時期戶籍謄本在卷可稽。而系爭土地之原始所有權部登記次序一，係於明治四十五年十一月十七日登記為施有此與施其火共有，應有部分二分之一。系爭土地之原始所有權部登記次序二，係記載施有此於昭和九年九月九日死亡後，其應有部分二分之一由施石、施清源以繼承為由移轉登記，亦有日據時期土地登記簿謄本在卷可按。所謂家產，乃家屬（包括家長在內）之公同共有財產，於未分配之前，係屬各房全體之共有財產（參臺灣民事習慣調查報告第三百五十七、三百五十八頁），系爭土地之第一順位所有權登記，既係登記為施有此與其次子施其火分別共有，並非單獨登記為施有此所有，或施有此與其男丁三人共有，則系爭土地並非所謂家產自明。次查，施其火係於明治四十四年九月二十日過嗣於施本並再興戶為戶主（寄留戶，寄留於施有此住所），有日據時期戶籍謄本在卷可稽，系爭土地既於施其火過繼於施本並再興為戶主後之明治四十五年十一月十七日，始登記為施其火與其生父施有此分別共有，益證該施有此二分之一應有部分，與其次子施其火之二分之一應有部分，已係相互獨立之權利。其應有部分各自之繼承，應依各自之繼承法則決定之，互不相涉，此觀之施有此之二分之一應有部分於施有此死亡後，亦僅由施石及施清源繼承益明。準此，施其火之二分之一應有部分，並非繼承自施有此之家產，而係施其火個人之私產。故於施其火死亡後，其遺產即系爭土地二分之一之應有部分，即應依日據時期私產繼承依內政部繼承登記法令補充規定第十二條第三項規定：「私產繼承人之法定繼承人之順序如左：一、直系卑親屬，二、配偶，三、直系尊親屬，四、戶主。」決定之，與其家系是否斷絕無關，自不生原告所主張「數房中之一房，家系斷絕時，其遺產即應由其各房分配」之問題。至於原告所提寡妻對亡夫之遺產只有管理權，非當然有繼承權，若欲繼承，須有尊親屬之同意為停止條件等日據時期之台灣習慣，係屬於家產繼承制度之範圍，本件系爭土地施其火之應有部分為其私產，並非家產已如前述，自無法援用，併此敘明。
三、本件系爭土地應有部分二分之一部分原所有權人施其火，於大正六年十二月八日與被告之母 吳守貞 結婚，而於大正七年二月二十八日死亡，死亡時並無子嗣及其他直系卑親屬可繼承其遺產等情，為兩造所不爭，復有日據時期戶籍謄本可按，而依前述內政部繼承登記法令補充規定，即應由施其火死亡時之配偶即被告等人母親以第二順位繼承人身分繼承該遺產即系爭持分土地。而該部分之遺產繼承，既與施有此無關，原告為施有此之直系血親卑親屬，並非施其火之直系血親卑親屬，原告對之主張繼承權存在，自無理由，應予駁回。又被告等人母親吳守貞於民國四十七年十月十日去世，故系爭持分土地自應由被告等人繼承，被告等人於民國八十八年七月二十八日完成繼承分割登記程序，於法自無不合，原告主張塗銷被告之繼承登記，亦無理由，亦應駁回。從而，被告丙○○將系爭土地應有部分設定訴外人蕭雪葉之抵押權，自屬有權處分，原告主張塗銷該抵押權設定登記，或請求其賠償原告及其他應繼承人塗銷該抵押權之必要費用，包括本金、約定利息、遲延利息等，亦乏所據，均應予以駁回。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年六月二十二日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法官陳宗賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年六月二十二日~B書記官林雅貞