裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國105年05月25日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第625號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告顏嘉寶選任辯護人余西鈞律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第452號，中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1809
8號、第18099號、第18100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告顏嘉寶明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條規定之第三級毒品，依法不得持有，竟與 董睿晨 （業據原審以董睿晨犯寄藏偽藥罪，判處有期徒刑6月並確定在案）、聯絡年籍姓名均不詳、綽號「 友哥 」之成年男子，約定各以新臺幣（下同）3萬元之對價購買1,000公克愷他命欲施用，於103年6月24日晚間9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號處，與「友哥」會面，由董睿晨指示被告顏嘉寶向「友哥」取得扣 案愷 他命而共同持有，於尚未交付價金前，因形跡可疑，於同日晚間9時10分許，為巡邏警員 陳品碩 查獲，因認被告顏嘉寶與董睿晨共同涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。
二、本件審理範圍本件檢察官原起訴被告顏嘉寶及董睿晨2人違反毒品危害防制條例案件，原審判決被告董睿晨犯寄藏偽藥罪，處有期徒刑6月，被告顏嘉寶則無罪在案。經被告董睿晨上訴，檢察官僅對被告顏嘉寶部分上訴；嗣被告董睿晨於本院105年4月26日具狀撤回上訴，有刑事撤回上訴狀附卷可稽（見本院卷第104頁），是被告董睿晨部分已確定，非屬本院審理範圍。本件審理範圍限於被告顏嘉寶部分，合先敘明。
三、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例足資參照）。
五、檢察官認被告顏嘉寶涉有上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，係以：被告顏嘉寶及董睿晨之供述、證人陳品碩之證述、扣案之附表所示之愷他命、IPHONE手機1支、現金3萬元等證據為其論據。訊據被告顏嘉寶堅決否認有持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，並辯稱：「查獲當日係董睿晨向伊借車，由伊向胞姊借得車號0000-00自小客車後，由伊陪同董睿晨前○○○區○○街，董睿晨僅稱欲找朋友，並未告知伊係要去拿扣案愷他命，嗣董睿晨與伊於查獲地點與董睿晨友人『友哥』會面後，董睿晨稱其有事與『友哥』商談，要伊將『友哥』拿來之白色紙袋拿至車上，董睿晨將『友哥』交付之白色紙袋交給伊時，發現員警陳品碩自伊後方之該弄路口前來，遂要伊將白色紙袋拿至路旁藏放，伊不知道白色紙袋內係愷他命，但伊見董睿晨看起來很緊張，伊就依董睿晨指示將白色紙袋拿至路旁藍色小貨車車底， 嗣伊 返回路邊時，就被員警陳品碩查獲。伊係第一次見到『友哥』，董睿晨與『友哥』會面時並未交付金錢予『友哥』，伊亦不知董睿晨身上有3萬元現金，而警方自伊身上查扣之3萬元係伊欲繳納房租之款項，不是購買毒品的價金，伊洵無持有大量第三級毒品犯行。」等語。經查：
㈠證人董睿晨於偵查中及原審審理時供稱：「於查獲前日（23
日）在臺北市○○○路遇到『友哥』，『友哥』告知因通緝要搬家，欲委託其代保管愷他命毒品，其與『友哥』約定於翌日（24日，即查獲當日）晚間9時許於○○區○○街碰面，於查獲當日向 顏家寶 借得0088-G3自小客車，並邀同顏嘉寶偕同前往，但其未告知顏嘉寶其係前往向『友哥』拿取寄藏之愷他命，嗣其與顏嘉寶抵達該處並在210巷交岔路口之便利商店等待『友哥』前來時，其發現行經便利商店之員警陳品碩似在注意其2人，遂往反方向之23弄走去，而於該弄內之查獲地點遇到『友哥』後，因其有事欲與『友哥』商談，遂請顏嘉寶將扣案愷他命拿至車上放置，於顏嘉寶向『友哥』拿取扣案愷他命後，其與『友哥』發覺員警陳品碩出現在該弄路口，『友哥』隨即跑開，其馬上要顏嘉寶將扣案愷他命拿至路旁藏放，惟員警陳品碩已看到顏嘉寶藏放動作，而為警查獲其2人與扣案愷他命。其雖事前同意為『友哥』保管愷他命，但其不知『友哥』託其保管之數量會如扣案毒品龐大，警方於現場在其身上查獲之3萬元，係其生活費與零用錢，並非購買愷他命之金錢，其亦不知顏嘉寶身上有3萬元。」等語（見偵18100卷第6、7、64、65頁；原審卷第26背面至27、116、144、174、175頁）。
㈡經原審勘驗210巷23弄查獲地點之路口監視器影像之勘驗結
果為：「『友哥』係持裝有扣案愷他命之白色紙袋，自該弄某巷走出後，朝查獲地點前行而在查獲地點與被告顏嘉寶及董睿晨會面（見偵字第18100卷第32頁照片），並僅錄得被告顏嘉寶、董睿晨與『友哥』會面僅約45秒（影像時間07:39-08:24，以影像所示之可能最長會面期間計算），3人於查獲地點會面後，先呈談話狀後（影像時間08:01，偵同卷第32頁下方照片），由『友哥』將白色紙袋交付被告顏嘉寶（影像時間08:04，同卷第33頁上方照片），董睿晨朝弄口觀看似發現員警陳品碩於弄口（影像時間08:12，同卷第33頁下方照片），董睿晨先朝弄口走去（影像時間08:24，同卷第34頁上方照片），被告顏嘉寶再朝弄口走去（影像時間
08:26，同偵卷第34頁下方照片），即由陳品碩將被告2人攔停（影像時間08:30，同卷第35頁上方照片）。」等情，有原審勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第63、64頁）。依前揭勘驗結果，與被告顏嘉寶所辯及證人董睿晨如前㈠項所證情節相符，確無「被告顏嘉寶、董睿晨交付金錢予『友哥』之畫面」，而與一般毒品交易多銀貨兩訖之情形有別，實難僅據以認定扣案愷他命係被告顏嘉寶與董睿晨共同出資向「友哥」購買，僅能認定被告顏嘉寶、董睿晨與「友哥」會面後，並由「友哥」將扣案毒品交付被告顏嘉寶，並由被告顏嘉寶於員警攔停前，持往路旁藏放。
㈢證人即查獲本件之新北市政府警察局三重分局員警陳品碩於
偵查中證稱：「（本案扣案現金是被告兩人販賣毒品所得，還是買毒品之金額？）調閱監視器之後確認這兩筆款項應該是買毒品之金額。被告還沒有支付款項給不明男子。他們說遠遠看到我靠近之後，不明男子（友哥）將一包物品交給他們，然後不明男子就跑了。」等語（見偵18100卷第86頁背面），嗣於原審審理時結證稱：「我當時判斷白色紙袋是顏嘉寶的，因為是顏嘉寶拿去藏的，後來一直問，最後董睿晨才承認是他的，承認袋子裡是愷他命。我一開始以為他們是要賣的，後來做筆錄他們才說是要來拿的，兩人身上各有3萬，毒品也是2大袋，我們在想說他們要先付定金或尾款，後來帶回派出所跟被告聊天，被告說被查到的這些錢本來買不到扣案這些毒品，所以我們才知道是來買的不是來賣的。依其瞭解，1公克愷他命在外非法售價約300至500元。」等語（見原審卷第111至114頁）。依證人陳品碩之證言，愷他命毒品價格，核與法院審理之販賣第三級毒品愷他命案件中之販賣價格大致相符（參酌司法院法學資料檢索系統搜尋之販賣愷他命判決），是依該愷他命非法販售價格，附表所示之扣案愷他命價格約高達59萬5,035元至99萬1,725元，係被告顏嘉寶與董睿晨遭查獲總金額（6萬元）之將近9.8至16.5倍，而卷內亦無其他證據可證明被告顏嘉寶與董睿晨於事前或查獲時已交付「友哥」其他金錢、或就金錢部分與「友哥」有其他約定，自難認扣案愷他命係被告顏嘉寶與董睿晨共同出資向「友哥」購得而共同持有。
㈣按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居
於可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要（最高法院81年台上字第1418號判決要旨參照）。亦即，行為人將特定物置於自己實力支配下之狀態而言，必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決要旨參照）。
㈤依㈠至㈣所述，被告顏嘉寶與董睿晨與「友哥」在查獲地點
會面後，雖係由「友哥」將內裝有扣案愷他命之白色紙袋交付被告顏嘉寶，董睿晨並未接觸該白色紙袋，惟本案係董睿晨先同意代「友哥」保管愷他命後，由被告顏嘉寶與董睿晨
2人至查獲地點與「友哥」會面，再經董睿晨委請被告顏嘉寶將白色紙袋拿至車上放置，始由「友哥」將白色紙袋交付被告顏嘉寶，堪認「友哥」係依其與董睿晨先前之寄藏約定，而依董睿晨指示，將白色紙袋交付被告顏嘉寶，是扣案愷他命於「友哥」交付被告顏嘉寶時，已置於董睿晨之實力支配，而屬由董睿晨持有保管之寄藏物。
㈥被告顏嘉寶雖受董睿晨委託，而自「友哥」收受白色紙袋，
並於員警查獲前，將該白色紙袋藏放在查獲底點旁之藍色小貨車車底，惟據前開勘驗筆錄，被告顏嘉寶並未打開白色紙袋，以被告顏嘉寶自與「友哥」會面至伊將白色紙袋藏放於藍色小貨車底止之時間，最長約僅20秒，有前述路口監視器影像在卷可憑，扣案愷他命係以黑色塑膠袋包裝後置於白色紙袋，有現場採證照片在卷可佐（見偵18100卷第28至29頁），證人董睿晨亦證稱其並未告知被告顏嘉寶『友哥』拿來之白色紙袋內係毒品愷他命乙節，是卷內既無證據可證明被告顏嘉寶知悉董睿晨查獲當日係向「友哥」拿取其同意寄藏之扣案愷他命，且依扣案愷他命之包裝樣態、被告顏嘉寶與董睿晨2人與「友哥」會面接觸期間，被告顏嘉寶辯稱其不知白色紙袋內係裝扣案愷他命等語，尚屬可信。被告顏嘉寶既係在不知董睿晨與「友哥」間之寄藏約定且不知白色紙袋內裝物之狀態下，而短暫經手裝有愷他命之白色紙袋，除依主觀上無為自己占有之意思外，客觀上亦難認已將扣案愷他命置於自己實力下，自難認被告顏嘉寶有與董睿晨共同寄藏或為己持有之行為。
㈦綜上所述，被告顏嘉寶辯稱其雖短暫經手扣案愷他命，惟無
證據證明其係與董睿晨共同寄藏，亦難僅因該短暫經手行為，即認其構成持有犯行乙節，尚非全然無據，要可採信。本件檢察官所指被告顏嘉寶與董睿晨共同犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，依卷內現存證據，仍不足以使本院排除合理性之懷疑，以形成被告顏嘉寶犯有檢察官所指犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告顏嘉寶有檢察官所指之共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，自不能證明被告顏嘉寶此部分犯罪。
六、原審同此認定，認不能證明被告顏嘉寶犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠依卷附210巷23弄查獲地點之路口監視器影像可知，被告顏嘉寶與董睿晨與友哥會面後，雙方曾進行短暫交談，係由友哥將扣案毒品交付被告顏嘉寶，並由顏嘉寶於員警攔停前，持往路旁藏放等情，惟被告顏嘉寶自友哥手中接過上開白色紙袋後，未及打開包裝觀看內容物為何，旋為躲避員警盤查而將該包物品藏放於藍色小貨車底，衡情其對包裝內容物品之違法性若無所悉，為何不坦然面對路過員警，反而採取規避動作，並將該包物品藏放於車底隱蔽之處，是其辯稱不知袋內裝有扣案之愷他命，應係推諉卸責之詞；㈡員警於該日臨檢被告顏嘉寶及董睿晨2人時，被告顏嘉寶顧左右而言他，屢次以『那我們去超商好不好？』、『我去買個飲料…』等語表達欲離開現場之意，嗣員警於汽車及強避縫隙間取出一包物品並詢問被告顏嘉寶包裝內為何物時，被告顏嘉寶又急於撇清關係並稱：『那不是我的』等語，足認被告顏嘉寶係因作賊心虛，而亟欲引導員警遠離其藏放愷他命之處，被告若自認清白，當無刻意開脫之舉，是其為警盤查後之表現，益徵其對於友哥交付之物品為愷他命毒品，應係知情。被告顏嘉寶主觀上認識所持有者為毒品，上開扣案之愷他命縱非被告顏嘉寶所有，但其客觀上自友哥手接過裝有愷他命之白色紙袋，並將該毒品藏放於車底下之舉動，即係以自己實力支配之意思，將該毒品置於自己事實上得為實力支配之狀態，自屬持有，而藏放他人物品之行為，核屬事實上處分行為，其對於如何處置該毒品既有決定權，其主關上即有執持占有該毒品之意思，且客觀上該毒品斯時亦已置於其實力支配下，則不問其持有之原因及管領之時間久暫，均應認其與董睿晨共同持有或寄藏上開置於白色紙袋內之愷他命之事實。原審未慮及上情，僅採信被告片面之詞，而認被告顏嘉寶無上開犯行，其認事用法尚有疏漏。」等語，指摘原判決不當，請求撤銷改判被告顏嘉寶有罪。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得檢察官所指被告顏嘉寶知悉扣案之白色紙袋內係第三級毒品愷他命，而與董睿晨共同持有扣案純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命犯行之有罪心證，業如上述，況被告並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告顏嘉寶涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年5月25日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭雅云中華民國105年5月25日┌──────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────┬──┬───────────────┬──────┤│編號│級類／名稱（外觀）│數量│鑑定重量／純質淨重│鑑定文號│├──┼─────────┼──┼───────────────┼──────┤│1│第三級毒品／愷他命│2包│(一)編號A1：白色晶體│備註欄鑑定書│││（白色晶體）││①毛重1002.16公克（含袋）。││││││②淨重991.47公克。││││││③驗餘淨重991.29公克。││││││④純度91%。││││││⑤純質淨重902.23公克。││││││(二)編號A2：白色晶體││││││①毛重1002.67公克（含袋）。││││││②淨重991.98公克。││││││③驗餘淨重991.82公克。││││││④純度93%。││││││⑤純質淨重922.54公克。││├──┼─────────┴──┴───────────────┴──────┤│備註│鑑定書文號││├───────────────────────────────────┤││內政部警政署刑事警察局103年7月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵1810│││0卷第95頁）│└──┴───────────────────────────────────┘