裁判字號：臺灣彰化地方法院90年訴字第751號民事判決
裁判日期：民國90年12月25日
裁判案由：拆屋交地
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度訴字第七五一號
原告丙○○訴訟代理人 洪錫爵 律師被告丁○訴訟代理人甲○○
乙○○右當事人間請求拆屋交地事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段第三三三、三三五地號等土地內，如彰化縣溪湖地政事務所於民國九十年八月三十日複丈成果圖所示編號Ａ面積零點零一三五公頃之磚造瓦頂房屋及編號Ｂ之磚造牆拆除，將土地交還原告及其餘共有人。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查坐落彰化縣○○鄉○○段第三三三、三三五地號等土地（下稱系爭土地），為原告與 黃机 、 黃正利 、 黃正堂 、 黃正松 等人共有，有土地登記謄本可稽，被告無正當權源占有系爭土地，搭建彰化縣溪湖地政事務所於九十年八月三十日複丈成果圖所示編號Ａ面積零點零一三五公頃之磚造瓦頂房屋（下稱系爭房屋）及編號Ｂ之磚造牆（下稱系爭圍牆）等地上物（下稱系爭建物），為此原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告拆除上開地上物，將土地交還原告及其餘共有人。
（二）被告主張系爭建物於其提供系爭土地為抵押時即已存在乙事，並非實在。查系爭土地於七十七年九月二十五日提供予台灣省合作金庫為抵押時，土地登記謄本上並無建物之記載，且當時之抵押權人係金融機構，苟為抵押之土地，其上已有建物，其絕無僅就土地為抵押之可能，即便如此，其間亦定有排除民法第八百七十六條規定之適用，且鈞院八十七年度執字第五０七一號強制執行事件，就系爭土地之使用情形，經查報結果為空地。
（三）被告所有之系爭建物，係無權占用系爭土地，即無所謂之法地定上權：⑴按土地及其土地上之建物，而僅以土地或僅以建築物為抵押，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定者，乃指設定抵押時，土地及建物同屬一人所有始可，此有民法第八百七十六條第一項規定可資參照。查系爭土地原係被告丁○與訴外人黃机共有，持分各二分之一，被告以其持分為抵押，因此，縱認設定抵押時，系爭建物即已存在，嗣實行抵押權而拍賣，惟系爭土地既係二人所有，自與前揭法文規定不符，則原告以被告無權占有系爭土地請求拆物還地，難謂無理由。⑵查民法草案第一千一百五十四條理由謂本條使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得只以土地或建築物為抵押之標的物（民法第八百七十六條立法理由參照）。依前揭立法理由意旨，顯然土地或建物欲取得法定地上權，應以土地或土地上之建築物，於設定抵押權時，均得獨立為抵押權之標的物，而僅以土地或建築物為抵押，或以兩者同為抵押，經拍賣而實行抵押權，或拍賣結果致土地及建物各異所有人始可。查系爭建物迄未為保存登記，依土地登記規則（原告誤植為土地登記法）第一百零二條之規定，自無獨立而為抵押權之標的物之可能，核與民法第八百七十六條第一項規定取得地上權之條件不符。從而，被告以系爭建物於系爭土地為抵押時已存在， 嗣因 拍賣實行抵押權，主張系爭建物占用系爭土地係有法定地上權，並非無權占有云云，於法自有未合。⑶再者，按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院七十年二月五日第二次民事庭會議參照）。查系爭土地原係被告與訴外人黃机所共有，被告丁○未經共有人黃机同意，即任意在上開複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ位置建屋使用收益，依前揭決議意旨，他共有人黃机尚得本於所有權，請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分，茲本件被告苟仍得再以系爭建物就系爭土地主張有法定地上權，則無非係將被告未經黃机同意，擅自在共有土地上建物之無權占有之情形合法化外，更無異承認被告得以一己之意思就共有土地設定地上權（因被告就系爭共有土地之應有部分設定抵押權根本無須得共有人黃机之同意）。職是之故，系爭建物占有系爭土地，被告主張並非無權占有而係有法定地上權云云，顯無理由，而無足採。⑷系爭房屋應係未經共有人黃机同意建造，否則系爭房屋應無未辦有保存登記之情形。系爭房屋既未經共有人同意於特定位址建造，核與被告所列之 謝在全 先生見解及民事法律問題研究彙編之案例事實自有未符，因此上開見解與結論，自無比附援引之餘地。
（四）綜右所述，被告無正當權源占用系爭土地建蓋系爭房屋及圍牆，則原告本於所有權作用請求被告拆物交地，則為法之所許，為此狀請鈞院鑑核，賜如訴之聲明而為判決。
三、證據：提出土地登記簿謄本二份、地籍圖一份、系爭土地執行時之使用情形陳報影本一份、土地登記簿謄本影本二份為證，並聲請履勘測量現場。
乙、被告方面：
一、聲明：除陳稱如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行外，如主文所示。
二、陳述：
（一）查本件系爭土地及建物原均屬被告所有，因系爭土地於八十一年二月二十七日設定抵押權予訴外人 李正雄 ，其後因李正雄聲請拍賣抵押物，而於八十九年三月間由訴外人 黃明號 承買，嗣後黃明號又將土地贈與其子（包括原告共四人），系爭土地於九十年二月二十一日始為原告及其兄弟所共有，換言之，早在原告取得系爭土地之前，甚至是早在系爭土地設定抵押權之前，系爭房屋早已存在於系爭土地上，此有被告之子 黃朝琴 於七十六年十二月結婚時，在系爭房屋門前所拍攝相片可證，而被告戶口名簿所載其子黃朝琴之妻甲○○係於七十六年十二間遷入，足證黃朝琴之結婚日期確為七十六年十二月。另亦有其上載明納稅義務人為丁○、房屋坐落彰化縣○○鄉○○村○○路八鄰三十六號、繳納日期為六十九年五月十六日起至六十九年六月十五日止、房屋用途為住家用之房屋稅繳納通知書，以及其上載有用戶住址為彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號（整編後之地址）之七十一年一月份電費收據可資佐證。
（二）建物之取得法定地上權，係以具有相當經濟價值為要件，而無關是否為保存登記：按民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地抵押權設定時業已存在，並具相當之經濟價值為要件，有五十七年台上字第一三０三號、六十九年台上字第四一四五號等判例可資參照，而觀諸上開判例中所提到之豬舍，其不能成立法定地上權之原因，並非由於其未為保存登記，而是其價值無幾，於社會經濟亦無甚影響之故，是知，判斷建築物能否取得地上權，除其須於土地設定抵押前業已存在外，係以其是否具相當經濟價值為考量，而非以其有為保存登記為要件。學者謝在全先生亦認：「建築物業已存在，即為已足，至是否已辦理所有權登記，則非所問。蓋土地設定抵押權時，建築物既已存在，抵押權人自係以此為土地價值之評價」。系爭房屋雖未為保存登記，然如前述，其係供住家用，且經課徵房屋稅，足見其乃具相當經濟價值，且其係於土地設定抵押時業已存在，自已取得法定地上權。
（三）系爭房屋係由被告與其兄弟黃机互相同意在兩人共有之系爭土地合資興建，系爭房屋對黃机而言，並無原告所謂無權占有之情形。依學者謝在全先生之見解：土地為共有，而其上之建築物為一共有人所共有，而以土地之應有部分為抵押，經實行抵押權並經拍定時，就抵押人之建築物所有權與抵押人對共有土地之自己應有部分而言，已符合法定地上權之要件....，如在共有人單純基於共有關係而同意另一共有人（即抵押人）建築之情形，為維護建築物之存續，以免有害社會之經濟利益，應以解為將共有人間原有共有物利用關係，轉化為抵押人對拍定人相同之法定地上權為宜，況共有人既同意另一共有人為建築，其應已預見建築物將繼續存在，故其可認為有容許地上權成立之意思。又司法院七十四年三月四日廳民一字第一三五號函亦有謂：「甲在與乙共有之土地上建屋一棟，使用土地之面積並未逾其應有部分，如已經共有人同意，本有使用該土地之權，嗣甲僅以土地持分為他人設定抵押權，如僅就土地拍賣時，依民法第八百七十六條第一項規定，對於房屋而言，視為已有地上權之設定」。
（四）按民法第八百七十六條規定：「土地及其土地上之建物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，...」。系爭房屋早在土地設定抵押之前業已存在，且有相當經濟價值，復為黃机所同意興建，依學說與實務見解，應認為系爭房屋已有地上權之設定。為此請鈞院鑒察，准賜判決如答辯之聲明。
三、證據：提出抵押權設定契約書影本一份、民事執行處通知影本一份、地政事務所
土地登記通知書影本一份、土地登記簿謄本影本一份、供比對之照片二張、戶口名簿影本一份、房屋稅繳納通知書影本一份、照片一張、戶籍謄本影本一份、電費收據一份為證。
丙、本院依聲請囑託彰化縣溪湖地政事務所派員會同勘測現場並製作複丈成果圖。理由
一、查本件原告起訴主張坐落彰化縣○○鄉○○段第三三三、三三五地號等土地，為原告與訴外人黃机、黃正利、黃正堂、黃正松等人共有，現為被告占用搭建房屋及圍牆，以及系爭土地原為被告與黃机所共有，嗣因被告就其應有部分設定抵押權，經拍賣實行抵押權，該應有部分為黃明號所拍定，其後並將該應有部分贈與原告及黃正利、黃正堂、黃正松等人之事實，業據原告提出土地登記謄本，以及被告提出抵押權設定契約書影本、本院民事執行處通知影本一份、彰化縣溪湖地政事務所土地登記通知書等件為證，且為兩造所不否認，自堪先認此部分為真實。
二、次查原告主張被告前揭占用系爭土地搭建系爭建物係屬無權占有一節，為被告所否認，抗辯稱：系爭建物早在土地設定抵押之前業已存在，且有相當經濟價值，復為共有人黃机所同意興建，依民法第八百七十六條第一項規定，系爭建物視為已有地上權之設定等語。經查：（一）被告辯稱系爭建物係經共有人黃机同意而由被告興建之事實，業經證人黃机到庭證述其與被告二人就系爭土地已有分管之約定，確曾同意被告興建系爭建物屬實，參以黃机與被告丁○係兄弟關係，就共有土地為分管之協議，以及同意他方興建建物亦不悖常理等情，自堪信被告此部分抗辯為真實。（二）被告辯稱將系爭土地應有部分於八十一年二月十七日設定抵押權之前，系爭建物業已存在一節，業據被告提出其上載明納稅義務人為丁○、房屋坐落彰化縣○○鄉○○村○○路八鄰三十六號、繳納日期為六十九年五月十六日起至六十九年六月十五日止、房屋用途為住家用之房屋稅繳納通知書、其上載有用戶為丁○、用戶住址為彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號之七十一年一月份電費收據，以及載有整編前地址為彰化縣○○鄉○○村○○路八鄰三十六號、整編後地址為彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號之戶籍謄本等件為證，雖為原告所否認，並再抗辯稱系爭土地於七十七年九月二十五日提供予台灣省合作金庫為抵押時，土地登記謄本上並無建物之記載，且當時之抵押權人係金融機構，苟為抵押之土地，其上已有建物，其絕無僅就土地為抵押之可能，即便如此，其間亦定有排除民法第八七六條規定之適用，且本院八十七年度執字第五０七一號強制執行事件，就系爭土地之使用情形，經查報結果為空地云云，然查：
系爭建物並未為所有權保存登記，此為兩造所不爭，則系爭土地登記謄本上當然無系爭建物之記載，另本院八十七年度執字第五０七一號強制執行事件，就系爭土地之使用情形查報為空地之人為訴外人即債權人李正雄，其查報之資料僅可供法院參考，無從據為採證之依憑，至於原告陳稱系爭建物與系爭土地間定有排除民法第八百七十六條規定之適用，既未見原告舉證以實其說，亦無從遽採。基上，自堪信被告此部分之抗辯同為真實。
三、按土地及其土地上之建物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項定有明文。又民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地抵押權設定時業已存在，並具相當之經濟價值為要件（五十七年台上字第一三０三號判例參照）。另共有人之一人在共有之土地上建屋，倘使用土地之面積並未逾其應有部分，且已經其他共有人同意，本有使用該共有土地之權，嗣該建屋之共有人僅以共有土地持分為他人設定抵押權，如僅就土地持分拍賣時，依民法第八百七十六條第一項規定，對於房屋而言，亦應視為已有地上權之設定（司法院七十四年三月四日廳民一字第一三五號函參照）。是依上揭法律規定及判例意旨，法定地上權之成立要件須具左列要件：⑴須土地及建物同屬於一人所有。⑵設定抵押權時，建築物須已存在，且具有相當之經濟價值。⑶須以土地或建築物為抵押，或以兩者同為抵押。⑷須依拍賣而實行抵押權。⑸拍賣結果致土地及建物各異所有人。查本件被告原為系爭土地之共有人，於系爭土地上興建系爭建物，既係供住家使用，且依法課徵房屋稅，顯然具有相當之經濟價值，其面積並未逾越其應有部分，並已得當時之共有人黃机同意，又本件系爭建物係存在於被告將系爭土地應有部分設定抵押之前，另本件係以系爭土地之應有部分為抵押，其後經拍賣實行抵押權，因而致系爭土地所有人變為黃机及黃明號、系爭建物所有權人仍為被告而各異所有人，均已如前述，是本件揆諸前揭法律規定、判例意旨及實務見解，堪認系爭建物於系爭土地上，依法已視為有地上權之設定無誤。又法定地上權其性質係屬物權，具有對世效力，自亦及於其後取得系爭土地共有權之原告及其他全部共有人。基此，本件被告所有之系爭建物既就系爭土地存有法定地上權，自非無權占有，從而，原告前揭主張被告係無權占有，依民法第七百六十七條之規定，請求被告拆除系爭建物，將土地交還原告及其餘共有人，即有未合，無從准許。
四、綜上所述，原告依民法第七百六十七條之物上請求權規定，請求被告拆除系爭建物，將所占用土地交還原告及其餘共有人，核屬無據，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，爰一併予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十五日
臺灣彰化地方法院民事第三庭~B法官李進清如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。