裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第35號民事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：給付違約金
臺灣桃園地方法院民事判決95年度簡上字第35號上訴人丙○○
衖18號2樓訴訟代理人 林清漢 律師複代理人丁○○被上訴人天勤房屋仲介有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國94年12月6日本院中壢簡易庭94年度壢簡字第954號第一審判決提起上訴，經本院於民國95年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造前就上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○弄
20衖18號2樓之房地（下稱系爭房地）簽訂「委託代理專賣授權書」（下稱系爭委賣授權書），所約定之委託銷售期間於民國94年6月30日屆滿，上訴人嗣於同年7月5日始就系爭房地再與訴外人北區房屋仲介股份有限公司（下稱北區房屋公司）訂立委託銷售契約，該房地迨於同年10月29日以總價新台幣（下同）260萬元由北區房屋公司仲介出售。按上開出售價金低於被上訴人所稱其已與買方甲○○談妥之委賣價金，果被上訴人確有收受訴外人甲○○之定金並轉知上訴人之情事，則上訴人何嘗不願與被上訴人所仲介之買方簽約。原審僅以被上訴人已收受訴外人甲○○10萬元定金之事實，遽認被上訴人主張為可採，尚嫌率斷。
㈡上訴人對於94年6月30日即委賣期間最後一天接獲被上訴人
之電話一節，並不爭執，惟被上訴人在電話中只有要求延期，並未表示其已斡旋成功，上訴人當然不同意，被上訴人主張其於該通電話中已表明斡旋成功等語，應由其就有利於己之事實舉證。
㈢況且，系爭委賣授權書第4條約定：「…但如乙方（即被上
訴人）於本授權書時效內收受定金或協調金，且經乙方告知甲方（即上訴人）時本授權書期限雙方同意順延15天」，查上訴人並無同意順延15天之情事，被上訴人亦無於15天內完成簽約，居間義務並未完成，豈能請求服務費？是原審認定被上訴人主張可採，實屬無據。
㈣再者，被上訴人所提出甲○○簽發之本票、委託議價契約書
，上訴人均否認真正，應由被上訴人舉證上開私文書為真正。原審遽而採信被上訴人確有收受定金之情事，認定上訴人違約，恐嫌速斷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：上訴人與北區房屋公司簽立之委託銷售契約書、上訴人售出系爭房地之不動產買賣契約書部分內容等影本各1份為證，並聲請訊問證人甲○○（因證人經本院合法傳喚兩次均未到庭，上訴人嗣已撤回此項聲請）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於94年6月30日覓得買方甲○○並收受定金且已達
成交金額，依約可向上訴人收取服務費，依常理判斷，被上訴人於當日之電話中，不可能僅向上訴人要求延長委託銷售期間，又於同年7月2日以存證信函向其通知上訴人已收受定金之事（上訴人本人於當日收受該存證信函）。按被上訴人就是惟恐空口無憑，才會除了以電話告知後，再以存證信函通知上訴人，因此上訴人說電話內容僅係談論延長委託期間一事，實太過牽強。
㈡依被上訴人從事房屋仲介業務10年之經驗法則判斷，只要有
他家房屋仲介公司之銷售人員運用商業技術用語告知「被上訴人公司已銷售3個月都沒有客戶，現在已至專任委託期間之最後1天，不可能有買方出現，而我們公司也有客戶願意購買系爭房地，且金額應在360萬元附近」等語，引誘並引起上訴人之貪念，上訴人心想只要過了今天，房地價金可從
300萬變成360萬，如此一來，上訴人肯定不會同意與被上訴人延長銷售期間。
㈢上訴人出售系爭房地之時間為94年10月29日、金額260萬元
，而被上訴人所覓得買方之時間為94年6月30日、金額300萬元，二者時間相差近4個月，時空背景也大不相同，就如同75年房價能與80年房價相比嗎？任何一件事情的比較，除法律基礎要一樣，起跑點也要一樣，又或許當初上訴人委託被上訴人之期間並不缺錢花用，過4個月後需要用錢，又或許有其他更多的因素也不無可能。以上即可說明上訴人事後出售系爭房地之金額為何低於被上訴人當初所尋得買方之願買價格。
㈣依上訴人所提供出售系爭房地之買賣契約書，可知買方為江
若廷，而實際登記名義人為 羅順洋 ，查「羅順洋」乃北區房屋公司之「店長」，也就是與上訴人簽立委託專賣授權書之業務專員 范瑀芳 之直屬上司。再者，系爭房地是在被上訴人與上訴人於原審94年10月19日第1次開庭後10天即以260萬元出售。惟系爭房地既已售出，為何目前仍由北區房屋公司張貼銷售廣告銷售中？其中是否係為爾後訴訟敗訴之預先準備而欲將系爭房地先過戶他人或有其他因素，即非無疑。
㈤被上訴人已收受買方即甲○○簽立之委託議價契約書及本票
各1份，前已提出上開私文書之原本，甲○○既確有簽名其上，自屬真正。且就被上訴人而言，根本沒有必要為1件委託期限已至最後1天之案件，編造一個買方出來，更無需大費周章地假造契約、本票，又先是電話通知，甚至最後再以存證信函通知。由此可知，上訴人質疑被上訴人買方之真實性，不過是其欲等待更高售價而不願委由被上訴人出售之藉口。
㈥被上訴人於94年6月30日即以電話通知上訴人系爭房屋已成
交，甚至於同年7月2日以存證信函再次通知，請求上訴人出面簽約，惟上訴人均避不見面，對於被上訴人之通知置之不理，上訴人並於同年7月5日即與北區房屋公司另行簽立委託專賣契約書。準此，上訴人對於被上訴人請求簽立買賣契約之事已明確表示拒絕之意，則兩造未於15日內簽訂買賣契約之責，自應可歸責於上訴人。據上，原審判決並無違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：系爭房地之建物登記簿謄本1份、羅順洋名片影本1張為證。
丙、本院依職權查詢證人甲○○之戶籍登記資料。理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於94年3月22日簽立系爭委賣授權書，由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，委託期間自當日起至同年6月30日止，委託銷售房地之底價為310萬元。被上訴人於94年6月30日為上訴人覓得買方甲○○，並收受定金10萬元，被上訴人當日即以電話通知上訴人可準備簽訂買賣契約，竟遭上訴人拒絕。依系爭委賣授權書第8條約定：
「甲方（上訴人）如有違反第2條之約定（即授權期間不得自行銷售或委託他人銷售）或乙方（被上訴人）已收受定金而甲方藉詞拒受，甲方須支付乙方本宗房地底價4％之服務費」，上訴人仍應支付被上訴人按房地底價4％計算之服務費即124,000元，爰請求判命上訴人給付上開服務費，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（其中62,000元及相關法定遲延利息部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明上訴，故該部分業已判決確定）等語。
二、上訴人則以：94年6月30日乃系爭委賣授權書所約定之委託期限末日，上訴人於當日曾接獲被上訴人之電話，表示希望能夠延長委託期間，然因被上訴人受委託出售均無效果，上訴人遂表明不同意展期之意，被上訴人當時並未告知已經收受買賣定金。嗣於同年7月2日，上訴人始接獲被上訴人之存證信函通知已收受買賣定金，然依約兩造間之委賣授權契約既已因期限屆至而消滅，被上訴人自不得執此仍請求上訴人給付服務費等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人與被上訴人於94年3月22日簽立系爭委賣授權書，由
上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，委託期間自94年3月22日起至同年6月30日止，委託銷售房地底價為310萬元。
㈡上訴人於94年6月30日確有接獲被上訴人之電話。
㈢被上訴人於94年7月2日寄發平鎮郵局第1251號存證信函，業經上訴人於同日收受。
㈣被上訴人於94年7月5日就系爭房地與北區房屋公司訂立委
託銷售契約，委託期間自94年7月5日起至同年11月5日止，委託銷售房地底價為360萬元。
㈤系爭房地於94年10月29日以總價260萬元由北區房屋公司仲
介出售，買方係由 江若廷 出面簽約，房地則於同年11月11日移轉登記為羅順洋（北區房屋店長）所有。
四、觀諸兩造前開陳述，可知本件爭點即為：㈠被上訴人於94年
6月30日致電上訴人，其電話內容有無提及已收受他人定金之事？㈡被上訴人於94年6月30日收受訴外人甲○○定金之真實性如何？經查：
㈠被上訴人於94年6月30日致電上訴人，其電話內容有無提及
已收受他人定金之事？
1.系爭委賣授權書第4條約定：「乙方（被上訴人）如於甲方（上訴人）所授權之委任期間內未將本宗房地售出，期間屆滿本契約自動終止。…。但如乙方於本授權書時效內收受定金或協調金且經乙方告知甲方時，本授權書期限雙方同意順延15天」（見原審卷第7頁之授權書影本）。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人主張：其於94年6月30日致電上訴人，表明已收受他人定金，要求擇期簽訂買賣契約一節，業據上訴人否認，核諸前開說明，應由被上訴人就此有利於己之積極事實自負舉證責任。惟查，被上訴人就當日電話之內容，並未提出相關佐證以實其說，尚難遽信為真。
㈡被上訴人於94年6月30日收受訴外人甲○○定金之真實性如
何？
1.按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同法第
358條關於私文書經本人或其代埋人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（參照最高法院28年上字第10號判例及71年度台上字第2635號判決）。
2.被上訴人固提出訴外人甲○○所簽立日期為94年6月30日之委託議價契約書、定金10萬元之本票各1紙在卷為憑（影本見原審卷第27、21頁），按上開文書核屬私文書，上訴人並已否認其真正，則依前開說明，即應由被上訴人負證明其真正之責。經查，甲○○於前開委託議價契約書、本票上，均係簽具「甲○○」之姓名，然本院依其所列身分證字號查詢之結果，該身分證、地址所屬之人應為「 林文吉 」，有本院依職權查詢之戶籍登記資料在卷可憑（見本院卷第28頁）；此外，經本院先後兩次依戶籍登載地址傳喚林文吉到庭作證，均經合法寄存送達傳票而未到庭，有本院送達回證2紙附卷可佐（本院卷第31、46頁），則究竟有無「甲○○」之人，自非無疑，是上開委託議價契約書、本票之真正，即難採認。而兩造嗣於本院95年5月25日準備程序期日，均陳明：
無庸再傳喚證人林文吉等語（見本院卷第49頁之當日筆錄），從而，上開委託議價契約書及本票均無從證明為真正，據此，本院自難認上開文書為真，被上訴人所稱：確已收受甲○○簽立之委託議價契約書、定金10萬元本票一節，自非可採。
㈢據上所述，原審以被上訴人已提出訴外人甲○○於94年6月
30日所簽立之委託議價契約書、定金10萬元之本票各1紙，即推論被上訴人於同日致電上訴人時曾告知已覓得買方並收受定金一事，實屬無據，容有未洽。
五、綜上，上訴人抗辯：被上訴人於94年6月30日電話中僅單純要求延長委託期限，業經其拒絕等語，即屬有據，則系爭委賣授權書之期限既未經延長，應於94年6月30日午夜12時即告終止，而被上訴人於委託銷售期間既未完成銷售之任務，上訴人自無給付服務費之義務。從而，被上訴人本於系爭委賣授權書第8條約定，請求上訴人給付服務費62,000元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月17日
民事第三庭審判長法官潘進柳
法官張益銘法官周玉羣上列正本證明與原本無異不得上訴中華民國95年8月17日
書記官劉致芬