裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第936號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第936號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人義務辯護賴錫卿律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方95年度訴字第1395號，中華民國95年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第19859號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同輸入禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院於民國85年3月26日以85年度訴字第54號判處有期徒刑3年2月，嗣經本院駁回上訴而於85年8月2日確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於85年12月12日以85年度易字第3050號判處有期徒刑11月，於86年3月26日確定；上開案件嗣經合併定應執行有期徒刑4年，於88年4月3日縮短刑期假釋出監，假釋期中付保護管束，並於92年5月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、緣甲○○與 趙冠 詮係朋友關係，於92年8月26日16時、17時許，在中國大陸廣東省東莞地區接獲 趙冠詮 來電，受託購買「 安君寧 」之藥品（內含第三級毒品特拉碼竇TRAMAOL成分）回臺，以資戒除毒癮。甲○○接聽後，遂將電話轉交身旁女友 許惠貞 接聽，由許惠貞寫下「安君寧」之藥名（甲○○、許惠貞均不知內含有第三級毒品 特拉嗎竇 TRAMAOL成分）。甲○○與許惠貞（未據起訴）、趙冠詮（另由檢察官偵辦通緝中）均明知「安君寧」藥品乃未經衛生主管機關核准製造販賣之禁藥且在國內無法購得，猶基於輸入禁藥之犯意聯絡，推由許惠貞至中國大陸廣東省東莞地區後街某藥局，以人民幣數十元之代價，購得「安君寧」藥品10包，嗣於同年月28日返臺前，由許惠貞將購入之「安君寧」除去外包裝盒，將散裝之安君寧置於甲○○隨身攜帶之側背包內，未經我國中央衛生主管機關之核准，二人隨即於同日攜帶上開藥品自大陸地區澳門搭乘澳門公司NX－518號班機入境臺灣地區，而於同日19時30分許，在臺灣桃園國際機場（原名中正國際機場）入境旅客行李檢查室，為財政部臺北關稅局稽查人員檢驗行李時查獲，並在甲○○隨身攜帶之側背包內扣得上開未經核准擅自輸入之禁藥10包（業經財政部臺北關稅局沒入），始悉上情。
三、案經內政部警政署航空警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件認定事實所引用之證據資料，被告及其辯護人於原審對之證據能力均表示「沒有意見」（見原審卷第33頁），且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵、與待證事實具關聯性等前提下，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據，核先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時、地，未經核准自中國大陸地區攜帶安君寧入境之事實，惟矢口否認有輸入禁藥之犯行，辯稱：受朋友所託於當地藥局購買安君寧，不知係不准進口之藥品云云。被告辯護人為其具狀辯稱：藥事法第39條之所以規定輸入藥品須事先取得主管機關核准發給藥品許可證，乃著眼於輸入目的係為銷售獲利而言，而被告僅攜帶1盒10包，自無法營利，況被告攜帶藥品係為友人趙冠銓所需，亦應符合自用藥品之定義，被告所攜藥品縱為藥事法所稱之「禁藥」，亦非故意輸入云云。經查：
(一)被告確於92年8月28日19時30分許，在桃園機場入境旅客行李檢查室通關時，為海關人員自被告所攜帶之側背包內查扣10包安君寧之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院供承在卷（見偵查卷第3頁反面、第12頁正、反面、第36頁、原審卷第87至88頁、第93頁、本院卷第41頁）；核與證人即查獲之海關人員 李光中 於警詢之陳述相符（見偵查卷第6頁）。復有臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據、處分書、護照影本在卷可稽，暨安君寧10包扣案可佐（見發查字第1329號卷第3至4頁、第10頁）。
(二)扣案之安君寧10包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第三級毒品特拉嗎竇（TRAMADOL）成分，屬第三級管制藥品或毒品，有該局92年10月8日管檢字第0920008255號檢驗成績書影本在卷可憑（見本院卷第52頁），又行政院衛生署藥品許可相關資料，未曾核准「安君寧」之產品，亦有該署95年10月20日衛署藥字第0950343314號函復在卷（見原審卷第69頁）。又扣案之「安君寧」10包，依其外包裝正面尚標示「安君寧（濃縮丸）」、「湖南泰爾製藥有限公司出品」、「批准文號國藥准字第Z00000000號」，背面標示成分、功能為「功能主治：活血定痛、去毒化痰、用於緩解鴉片類吸毒成癮痰熱症者斷毒時的戒斷症狀」、「症見：周身疼痛不適、煩躁易怒、心悸失眠、痰涎壅塞、寒顫噴嚏、舌苔黃膩」、「主要成分：延胡索、魚腥草、膽南星、白芍、河子、 徐長卿 、益智、丁香、甘草」，業經原審當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第91頁），自應以藥品管理，其未經核准擅自輸入，核屬禁藥無訛。
(三)按經中央衛生主管機關（即行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品為藥事法所稱「禁藥」；又輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證持有人及其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所攜帶之自用藥品外，若有未經中央衛生主管機關核准擅自輸入之情形者，亦屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，藥事法第22條第2款、藥事法施行細則第6條定有明文。又參照被告行為時尚屬有效之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」（業於93年4月16日廢止）所示，旅客或交通服務人員攜帶之自用藥品，輸入數量仍受有限制，目的在期阻卻不肖人士假借自用之名，而試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊，是藥事法所稱之「自用」，其意應非指僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員自己使用之謂，然數量仍有限制。又前述限量表備註：「一、表列自用藥物，旅客以攜帶六種為限，未列舉之藥物，除麻醉藥品應依法處理外，其他自用治療藥物，須憑醫院、診所之證明。其限量比照表列每種以二瓶(盒)為限，合計以不超過六種為原則。」是旅客攜帶入境之自用藥品，若非限量表列舉品名者，則數量上須在客觀上足認係個人所使用，而尚未逾越自用目的，以2瓶(盒)為限，且須有醫院、診所證明。被告辯稱係受友人趙冠詮委託方購買「安君寧」入境臺灣（見原審卷第32頁、第92頁、本院卷第30頁反面、第41頁）；雖核與證人許惠貞於偵查及原審證述情節相符（見偵查卷第38頁、原審卷第82至83頁），堪認符合自用之意，然被告攜帶入境之「安君寧」並非該限量表列自用藥物，屬於未列舉之藥物，須憑醫院、診所證明，方屬可攜帶入境，本件被告並無醫囑證明，且攜帶數量亦逾越法之所許，自屬輸入禁藥無訛。
(四)被告雖辯稱不知「安君寧」係不准進口之藥品云云。惟被告自承由共犯許惠貞將上開「安君寧」置於其隨身側背包內，並未主動申報，且係因趙冠詮告以臺灣買不到「安君寧」，始代為自中國大陸地區購入攜帶回臺入境等語（見偵查卷第
36頁、原審卷第87至88頁、第93頁），顯見被告明知此為不法輸入而故意逃避海關查緝，其就所輸入者為禁藥，自難諉為不知，何況亦不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，被告自不能以此卸責。辯護人雖稱被告並非故意輸入禁藥，僅能論以過失犯云云，惟與事實不合，恐有誤會。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告輸入禁藥之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠法律變更之適用：
⑴被告行為時，藥事法第82條第1項原規定：「製造或輸入
偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。」嗣於93年4月21日修正公布為「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」並於同年月23日生效，比較修正前後之規定，新法並非有利於被告，自以修正前之規定，較有利於被告。
⑵刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編
各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；95年7月1日修正施行後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡法律修正之說明：
⑴修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯。」後修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。但對本件被告而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、95年度台上字第5669號判決參照），自應適用修正後之規定。
⑵被告曾有事實欄所列之犯罪，有本院被告前案紀錄表可稽
，茲於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
㈢核被告所為，係犯93年4月21日修正前藥事法第82條第1項輸
入禁藥罪。起訴書雖未載此罪名，然此犯罪事實業經於起訴書中記載明確，並經原審依刑事訴訟法第95條規定為罪名之告知，予被告防禦辯護之機會（見原審卷第95頁），公訴人雖認被告上開行為係違反懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪二罪之想像競合犯，惟上開「安君寧」藥品固含有第三級毒品特拉馬竇TRAMADOL成分，然本院基於以下理由，認為被告並無走私管制物品、運輸毒品之主觀犯意：①扣案「安君寧」乃自大陸地區藥局購得，於大陸地區購買該等藥品確屬合法。②證人許惠貞於原審亦結證稱：扣案之安君寧係由伊連同被告之護照M同放置於被告隨身側背包，海關人員將伊等攔下後，一打開該背包進行目視檢查就即發現安君寧等語（見原審卷第83、第85頁）。可見扣案「安君寧」並未特別藏於夾層或另作包裝藏匿、掩飾，而係直接置於隨身側背包內，核與一般走私、運毒之犯罪行徑大異其趣。③形式上觀之，「安君寧」藥品包裝上確實有製造廠商、批准字號、生產批號、日期、成分、主治功能、服用方法等記載，顯與一般藥物包裝相同，業據原審當庭勘驗屬實，已如前述；況據95年9月22日財團法人海峽交流基金會函附湖南省食品藥品監督管理局說明，「安君寧」屬純中藥濃縮丸藥品，可按處方藥流通、使用等語（見原審卷第60至61頁），則顯難據此推論被告明知該藥品內含有毒品之成分。④據行政院衛生署管制藥品管理局92年10月8日管證字第090920008255號檢驗成績書，案內檢體「安君寧」，檢出Tramadol成分，應以藥品管理，同名產品，未曾核准，有上開行政院衛生署95年10月20日函附卷可稽（見原審卷第69頁）。即如中央衛生主管機關亦認為本件扣案之「安君寧」，應以藥品管理之。又被告雖有毒品前科，然其犯案時乃85年之前，斯時「安君寧」並非廣為人之可用於戒除毒癮之藥品，參酌被告被查獲當時，猶直接坦認購買藥品「安君寧」而絲毫未覺有異乙情（見偵查卷第12頁正、反面），則被告辯稱不知安君寧內含第三級毒特拉嗎竇成分，而以一般藥品帶回乙節（見原審卷第32頁、第89頁、本院卷第30頁反面、39頁反面），尚非不可採信。⑤法務部調查局92年1月22日新聞稿（見原審卷第124頁），雖提及特拉嗎竇係用來幫助戒除毒癮之新寵，惟並未提及「安君寧」藥品內含有特拉嗎竇成分；而財政部關稅總局92年1月30日新聞稿（見原審卷第125頁），雖報導「92年1月份高雄關稅局機場分局查獲之走私毒品7案，其中毒品海洛因2案、安君寧及鹽酸曲馬多片（含有第三級毒品特拉嗎竇TRAMAOL）5案」，僅係有關高雄海關於該年度查獲毒品情形之官方報導，而被告又係第1次出國（見原審卷第86頁），難期能詳閱相關報導。公訴意旨漏未斟酌及此，而認被告係違反懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪二罪之想像競合犯，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告與許惠貞、趙冠詮間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告有事實欄一所述之前科犯行，於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之「安君寧」藥品10盒，已遭財政部臺北關稅局沒入，有該局92年3月12日92年第00000000號處分書可憑（見94年度發查字第1329號卷第10頁），應不另為沒收之諭知，原判決仍予沒收，尚有未合（原判決逕行適用修正前刑法第28條、第47條行為時法部分，因結果並無不同，對判決不生影響，此部分毋庸撤銷改判）。被告上訴否認犯行，及檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告任意輸入禁藥，有危國民之生命及健康，本不宜寬貸，惟念其輸入禁藥之數量不多，且係供友人戒毒使用，情節非重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本案查扣之安君寧10包，已遭財政部臺北關稅局沒入，有該局92年3月12日92年第00000000號處分書可憑（見94年度發查字第1329號卷第10頁），爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第33條第5款、第47條第1項、93年4月21日修正前藥事法第82條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官陳世宗法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國96年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文93年4月21日修正前藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。