裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1372號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1372號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於台北分監執行中）選任辯護人 翁方彬 律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十五年度訴字第二九二號，中華民國九十六年一月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第五三四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○、乙○○均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：被告甲○○轉讓毒品予被告乙○○部分，業據二被告於偵查中供証一致，並於乙○○住處查獲海洛因，及其尿檢結果亦確有施用海洛因得為佐証，原判決以乙○○收受海洛因與查獲數量不符，認無轉讓事實，然該扣案一．六公克海洛因係被告甲○○寄存於乙○○處以隨時指示乙○○交付，原判決認係甲○○轉讓予乙○○用餘，致數量不符，顯違經驗法則。另被告二人販賣毒品部分，乙○○既於警偵訊供承有依被告甲○○指示下樓交付海洛因予不明男子及甲○○交付海洛因予其係酬謝其幫助販賣，可証甲○○轉讓海洛因予該不明男子必屬有償，原判決以交付海洛因非僅販賣一端，無法確認甲○○是否有償圖利販賣而為無罪判決，認事用法均有違誤，為此訴請撤銷原判決，更為適法判決等語。
三、經查：(一)甲○○轉讓部分，本案雖據被告甲○○於警詢及
偵查初訊時均自白無償轉讓海洛因予乙○○，且其於偵查初訊之自白，並經檢察官勘驗初訊錄音帶，確係被告甲○○於自由意志下為之無訛。而受讓人乙○○亦於警詢及偵查初訊証稱受讓相符，然乙○○於警偵訊係以被告身分所為供述，為審判外之傳聞証據，復未以証人身分具結，所述乃無証據能力。況依卷附二被告偵查初訊錄音帶之勘驗結果：「檢察官問：在當天中午他已拿一公克海洛因給我是何意？乙○○答：好奇，拿來吸食。檢察官問：是他主動還是你要的？乙○○答：我有向他要。檢察官問：你如何交給他？甲○○答：我寄在他那邊。檢察官問你都給他還說寄在他那邊，你怎麼說？甲○○答：這包我給你。」（九十四偵五三四０卷第九十二、九十三頁）與原筆錄記載稍有不符，則究係乙○○索取、自行取用？亦或甲○○寄放？主動贈與施用？二人所述，已有不同，無從証明係被告甲○○轉讓。又二人原供述轉讓係於九十四年二月一日，然本案查扣毒品係於同年月十五日下午九時卅分許，而被告 金榮城 採集尿液則是翌（十六）日，此有搜索扣押筆錄暨尿液檢驗檢體監管紀錄表各一件在卷可按（偵卷第廿六頁、核退卷第卅一頁），是上訴人以毒品與尿液檢驗報告為甲○○轉讓毒品之佐証，亦有違誤。原判決雖誤乙○○之扣案毒品即係受讓施用剩餘，並認數量不符有誤，然結果以此部分除被告甲○○自白外，無其他必要之証據足為佐証，屬事証不足，犯罪不能証明，則尚無二致。乃此部分，檢察官之上訴為無理由。
(二)被告二人販賣毒品部分，雖被告乙○○於警詢及偵查初訊均陳稱：因接甲○○行動電話，有於九十四年二月一日下午五時及七時，二次幫被告甲○○送海洛因各一包到樓下分別予二不詳姓名男子（九十四核退四五０卷第五頁訊問筆錄、九十四偵五三四０卷第四九～五０頁警詢筆錄），如同前述，乙○○係以被告身分供述，未以証人身分結証，就被告甲○○而言，屬審判外陳述。而被告甲○○自始否認販賣犯行，乙○○嗣亦翻異前詞。惟乙○○原供稱甲○○當日係以0000000000號電話打至其0000000000號電話，要其將桌上毒品交樓下男子，然本案查無該二電話之通聯紀錄，此有通聯調閱查詢單在卷可按，退步言，高榮城僅依言交付毒品，未經手金錢，則本案販賣之價額若干？被告是否營利販售？及買受人究係何人？均付之闕如。另僅於二被告處各扣得海洛因一包（連包裝分別為二．一一公克及二．０七公克）、一電子秤及七十萬元（新台幣，下同）現金，二小包毒品尚難為販賣毒品之事証，而七十萬元被告甲○○辯稱係購車款，亦非不合理，是尚無從為被告甲○○販賣及被告乙○○幫助販賣之佐証。至本案雖據公訴人提出甲○○持用之000000000號行動電話於九十三年十二月十日至九十四年一月五日期間之監聽譯文，被告甲○○及乙○○亦均坦承該監聽內容有渠二人之交談，且其中交談多涉及毒品暗語「茶葉」、「軟的」、「硬的」、「衣服」、「褲子」等之事項，容與毒品有涉，然核公訴人起訴本案被告二人於九十四年二月一日之販賣犯行，如前所述，事証尚不足以立案，則此月餘之前之監聽內容亦無從為本案之佐証。是原判決依証據法則，認此部分亦事証不足，無從為被告有罪之認定，亦無違誤。至公訴人以前開無法証明之毒品轉讓為被告金榮麟酬謝乙○○幫助販賣之佐証為上訴理由，該轉讓事証本身既已無法証明，更無由成為幫助販賣酬謝之証據。
四、綜上說明，本案公訴人所提証據，尚無從使法院形成有罪之心証，此外無其他任何積極証據，足認被告甲○○有轉讓及販賣暨被告乙○○有幫助販賣犯行，乃事証不足，即應為被告二人無罪之諭知。原審以不能証明被告犯罪而為渠二人均無罪之諭知，經核原判決結論並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，請求撤銷改判，均無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條、第三百七十三條判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十六年六月廿八日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告得上訴。
書記官陳思云中華民國96年6月29日臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第292號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○男41歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北縣板橋市○○路○○○巷○號之2（另案在臺灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人翁方彬律師被告乙○○男34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北市○○區○○路○○巷○○號1樓指定辯護人本院公設辯護人 林龍輝 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5340號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有之，被告甲○○、乙○○竟分別基於販賣、幫助販賣毒品之概括犯意，於民國94年2月1日17時及19時由被告甲○○以0000000000號行動電話撥打被告乙○○持用之0000000000號行動電話，2度通知被告乙○○將伊置於臺北市○○區○○路○段○○○號3樓之第一級毒品海洛因各2公克，交付予在上址樓下等候、以不明金額向其購買毒品、姓名年籍不詳之成年男子。被告甲○○另基於轉讓毒品犯意，於當日在上址轉讓第一級毒品海洛因1公克予被告乙○○施用，藉以酬謝被告乙○○前揭幫助販賣毒品之行為。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同法第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌；被告乙○○所為，則涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，其幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因，應依刑法第30條幫助犯之規定論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、訊之被告甲○○、乙○○均堅決否認前揭公訴人所指之犯嫌，被告甲○○辯稱伊從不曾販賣或轉讓海洛因予任何人，更不曾於指示被告乙○○將海洛因交付他人等語，被告乙○○則辯稱不曾受被告甲○○指示交付海洛因予他人，之所以在警偵訊中供述受被告甲○○之託轉交海洛因云云，係受查獲員警之指示，與實情不符等語。經查：
（一）被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分：
1.公訴人指被告甲○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，主要係以證人乙○○於警偵訊之證詞為主要依據，佐以在證人乙○○、被告甲○○居住處分別扣得之電子磅秤、現金新台幣（下同）70萬元及海洛因等證據，固非無見。然證人乙○○業於審理中結證不曾受被告甲○○指示交付海洛因予任何人等語在案（見本院96年1月10日審判筆錄），雖其於警偵訊中曾證稱：證人甲○○於94年2月1日下午
5時許、7時許以0000000000號行動電話撥打伊使用之0000000000號行動電話，2度通知伊將其置於伊住處（臺北市○○區○○路1段292號3樓）之海洛因各2公克，交付予在上址樓下等候之成年男子，伊乃遵循其通知而2度交付海洛因與不詳姓名之男子云云（見94年度偵字第5340號卷第47頁至第51頁、94年度核退字第450號卷第5頁），然此均未經具結擔保真實性，為審判外之陳述，原無從引為裁判資料。況且，依卷附0000000000號行動電話通聯調閱查詢單所示，該號行動電話於94年2月1日並無與0000000000號行動電話之通話紀錄（見見94年度偵字第5340號卷第13頁），與證人乙○○與警偵訊中所證被告甲○○以上開行動電話與其聯繫販賣海洛因云云，實有未合；顯然證人乙○○上開於警偵訊中與審判中不符之證詞並無特別可信之情況，未足採用。至於在證人乙○○、被告甲○○居住處分別扣得之電子磅秤、海洛因等物，衡為施用海洛因者所慣持用之物，無從據以推論被告甲○○販賣海洛因，而70萬元雖屬鉅額現金，但持有巨額現金之理由容有千百萬種，非只販賣海洛因所得一端，且70萬元與公訴人所指被告甲○○販賣2次海洛因各2公克之所得，亦顯不相當，更無從執此認定被告甲○○有何販賣海洛因之行為。
2.第查，被告甲○○雖不否認持用0000000000號行動電話，且警方亦查獲其持用之該號碼SIM卡行動電話扣案，證人乙○○於審理中復自承持用0000000000號行動電話（見本院96年1月10日審判筆錄），而上開2行動電話於94年2月1日下午5時19分、5時22分、6時33分確有通話紀錄，此有前揭通聯調閱查詢單可憑，容可認定被告甲○○與證人乙○○於公訴人所指之犯罪時間有所通聯，但通話內容為何，已無可考。誠然，被告甲○○、證人乙○○於審理中亦均不否認曾分別持用號碼000000000號與0000000000號行動電話，而依據警方所提出卷附上開2號碼行動電話通訊監察譯文以觀（見本院卷第140頁至第177頁），被告甲○○與證人乙○○分持上開行動電話曾交談關於「茶葉」、「軟的」、「原的」（施用毒品者慣用之毒品代語）之交易事項，但通訊時間在93年12月12日，距離公訴人所指犯罪時間相差3月有餘，委難認定該次關於毒品交易之通話與本案有涉。
3.又按，販賣毒品罪係以意圖營利為其主觀構成要件，該項要件亦必須依證據認定之。縱使參酌上開通聯紀錄及監察譯文，而認被告甲○○與乙○○既曾就毒品交易而對話，其等於公訴人所指犯罪時間（94年2月1日下午5時、7時）復以電話聯繫，進而推論被告甲○○與乙○○於94年2月1日間曾以電話聯繫關於毒品交易乙事，並因此認定證人乙○○於警偵訊中所證稱：當日下午依被告甲○○指示交付海洛因予不詳姓名之人等情為真實，也無從勾稽被告甲○○確有販賣海洛因事實。蓋交付海洛因之原因非只一端，或出於贈與、或出於償債抵銷，未必出於販賣，被告甲○○指示證人乙○○交付毒品之對象為特定親友或不特定人、是否因此而收取對價、價金與毒品是否相當等足以判斷營利意圖之證據資料均付諸闕如，非得僅以交付海洛因之行為臆測行為人必然出於營利意圖。綜上，依現存證據，尚難認定被告甲○○於公訴人所指時地有何販賣海洛因之犯行。
（二）被告乙○○被訴幫助販賣第一級毒品海洛因部分：經核，被告乙○○於警偵訊中為證人甲○○交付毒品海洛因予不詳姓名男子之自白，乃公訴人指被告乙○○涉嫌幫助販賣海洛因之主要論據，至於扣案磅秤、毒品及現金等證物則為旁證。然公訴人指證人甲○○涉嫌販賣海洛因乙節，除經證人甲○○於本案審理中結證否認外，復為本院審認罪嫌不足，已如前述，主犯甲○○犯行既無從認定，被告乙○○幫助主犯甲○○之犯行當即無所附麗。
（三）被告甲○○被訴轉讓第一級毒品海洛因部分：
1.公訴人認被告甲○○涉有轉讓海洛因予證人乙○○之罪嫌，係以被告甲○○偵查自白（參見94年度偵字第5340號卷第92頁及93頁、94年度核退字第450號卷第6頁）、證人乙○○警偵訊證詞（參見94年度偵字第5340號卷第50頁、94年度核退字第450號卷第5頁）及查獲現場扣得海洛因等物為依據；且依檢方勘驗被告甲○○於94年2月16日偵查內勤訊問之錄影光碟片所製作之完整筆錄記載以觀，被告甲○○確實於內勤偵查中自白轉讓海洛因1公克供證人乙○○施用等語，且該自白係出於自由意志無疑，公訴人以上開證據論證被告甲○○轉讓海洛因犯嫌，誠非無見。
2.但查，證人乙○○於警偵訊中所為之供述，為傳聞證據，尚乏證據能力；況且，其於審理中已結證改稱不曾自被告甲○○處受有海洛因等語（見本院95年1月10日審判筆錄）。雖證人乙○○於審理中無端翻異前證，審理中證詞之可信性容有可疑，但證人乙○○於警偵訊中自稱僅施用海洛因1次，該次海洛因來源即係被告甲○○云云，以此而論，於證人乙○○住處所扣得之海洛因當即係被告甲○○所轉讓者，惟其所稱自被告甲○○處收受之海洛因數量與扣案海洛因數量未盡相符（證人乙○○稱收受1公克，於乙○○住處則扣得1.64公克），且證人乙○○所稱收受海洛因日期為94年2月1日，查獲扣案海洛因時間則為94年
2月15日，期間，證人乙○○又曾施用海洛因，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書1紙在卷可稽，從而，證人乙○○自被告甲○○處所取得之海洛因容非已消耗殆盡，也應所剩無幾，然查獲時扣案之海洛因數量竟然猶高於證人乙○○所稱收受時之數量，顯見證人乙○○於警偵訊中所言，不盡不實，公訴人認於證人乙○○住處扣案海洛因為被告甲○○轉讓海洛因之旁證，未盡可採。尤其，證人乙○○於警偵訊中證述被告甲○○之所以交付海洛因係藉以酬謝其幫助販賣海洛因等情，因關於被告甲○○販賣海洛因等節業經本院認定為罪證不足，已如前論，職是，證人乙○○於警偵訊所稱被告甲○○之所以轉讓海洛因之前提亦不成立，證人乙○○上開與審判中不符之警偵訊證詞實無特別可信之情況，未足採用。
3.承上而論，被告甲○○之自白並無其他證據足認與事實相符，證人乙○○警偵訊證詞則屬傳聞證據，均不得引為裁判依據，公訴人所引海洛因等旁證復與其他事證不相吻合，應認被告甲○○轉讓海洛因罪嫌，尚屬不能證明。
四、綜上，公訴人所引證據未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2人犯罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，復查無其他任何積極證據足資證明被告2人有何公訴意旨所指之販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯罪嫌疑，被告犯罪自屬不能證明，依照首開說明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務中華民國96年1月24日
刑事第七庭審判長法官趙文卿
法官王俊雄法官楊得君如不服本判決應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
書記官吳尚文中華民國96年1月25日