臺灣高等法院高雄分院103年度建上字第48號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年建上字第48號民事裁定

裁判日期：民國104年02月16日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度建上字第48號上訴人即追加原告 馮玉芳 被上訴人即追加被告 汪金 和上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年10月24日臺灣屏東地方法院102年度建字第30號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院裁定如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
理由
一、上訴人即追加原告（下稱上訴人）主張：伊前與被上訴人即追加被告（下稱被上訴人）簽訂承攬契約，由被上訴人承作伊所有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○巷○弄○○號房屋之擴建、增建等工程，約定工程款共新台幣（下同）78萬元。伊已陸續給付工程款61萬元，惟被上訴人逾期未完工，經伊終止契約，被上訴人自應賠償已完成工程部分而伊無法使用之損害23萬2000元，及未完成而受領之37萬8000元。又伊委請被上訴人代為訂製檜木佛桌，被上訴人另收取佛牌油漆費、及4個木架、1個竹水筒、1個鐵梯之代購費，暨代辦酬勞，伊共已支付1萬5000元，然被上訴人僅交付木架3個、竹水筒1個、鐵梯1個予伊，其餘均未給付，伊亦得依法終止委任契約，並請求返還已收取之1萬5000元。乃於原審起訴請求被上訴人給付伊62萬5000元（即23萬2000＋37萬8000＋
1萬5000＝62萬5000），及自民國103年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決被上訴人應給付伊62萬元本息，伊提起上訴，並請求被上訴人應再給付伊房屋抵押手續費7萬元、工程違約金7萬8000元、新圍1年房租5萬4000元、屏東1年房租7萬2000元、現金卡債30萬元、摩托車5萬9000元、保險費10萬元、生活費28萬8000元、高利貸本息61萬元，共計163萬1000元，此均為被上訴人未能完成工程所造成伊之損害。爰於本院聲明：被上訴人應再給付上訴人163萬1000元（至原審判決上訴人勝訴部分，未據上訴，業已確定。）。
二、按在第二審為訴之追加者，以上訴合法為其前提要件，上訴不合法者，法院應以裁定駁回之，第二審法院既不能進而為本案之審判，當事人自不得利用不合法之上訴程序，為訴之追加。又當事人對於第一審判決並未聲明不服，如僅欲利用第二審程序為訴之追加而上訴者，第二審法院得逕認上訴為不合法，以裁定駁回之。經查：上訴人於原審起訴請求被上訴人給付：⑴已完成工程部分現無法使用之損害23萬2000元、⑵未完成而已支付之工程款37萬8000元、⑶代收款項1萬5000元，總計62萬5000元，及自103年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告。經原審判命被上訴人應給付上訴人62萬元，及自103年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件准免假執行宣告，而駁回上訴人其餘之請求。惟上訴人提起上訴，並未對原判決敗訴部分有所不服，僅聲明請求被上訴人應再給付上訴人163萬1000元，此金額包括房屋抵押手續費7萬元、工程違約金7萬8000元、新圍1年房租5萬4000元、屏東1年房租7萬2000元、現金卡債30萬元、摩托車
0萬9000元、保險費10萬元、生活費28萬8000元、高利貸本息61萬元，共計163萬1000元。然此項目、金額核與上訴人於原審起訴請求部分無關，上訴人亦自承上開金額係於原審請求之外另行追加請求等語（見本院104年2月13日筆錄），則上訴人既未對原判決敗訴部分聲明不服，其上訴即非合法。揆諸上開說明，上訴人自不得利用不合法之上訴程序為訴之追加，其追加亦非合法。從而，上訴人之上訴及追加之訴均不合法，應予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均不合法，依民事訴訟法第444條、第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年2月16日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官劉傑民法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1000元。
中華民國104年2月16日
書記官張宗芳