裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第84號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第84號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱明政律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院94年度簡上字第782號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○與甲○○於民國（下同）94年3月4日10時10分許，在高雄市○○區○○路與成功路口，因行車糾紛而互毆。乙○○徒手毆打甲○○之左臉頰，致甲○○受有左臉頰挫傷之傷害；而甲○○則持機車大鎖毆打乙○○之右手與左腳，致乙○○受有右腕橈骨粉碎性骨折、右前臂、右上臂、右手掌、手指及左下腿前面瘀青腫脹等傷害。因認被告乙○○涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。刑法第23條前段定有明文。而刑法上防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者之所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用（最高法院18年上字第228號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有傷害犯行，無非係以告訴人甲○○之指訴及 謝明容 耳鼻喉科診所出具之診斷證明書為論據。惟訊據被告乙○○堅決否認犯行，辯稱：伊由北往南騎乘腳踏車至七賢路口時，甲○○騎機車闖紅燈往伊前面穿過去，伊驚呼一句怎麼這樣騎車，甲○○聽聞後轉過機車，在伊後方停車，下車後就持機車大鎖打伊，伊以雙手護住頭部，機車大鎖擊打伊右手腕、手肘，造成伊如診斷證明書所載之傷害，伊不支倒地，並未出手毆打甲○○，甲○○之傷可能係自己捏傷的等語。
四、經查：㈠告訴人甲○○確曾於94年3月4日前往「謝明容耳鼻喉科診
所」就診，當時其主訴「左臉及頸部於今日下午遭打擊」（原文記載CC：Leftfaceandneckhitthisafternoon）。而醫師謝明容診斷後發現其左口顎部蓋口處有許多充血之挫傷（leftbucc-mandibularflapwithsomecontusion
andcongestion），惟並無撕裂傷（nolaceration），此有告訴人甲○○病歷資料影本在卷可稽（見原審簡上卷第47、48頁）。又告訴人甲○○前患有口腔癌，手術後癒合相當良好，其左臉部充血可確定為新傷，且與手術無關，但很難判斷是何物所傷及是否外力造成，且其挫傷不大，頂多0.5公分乘0.5公分，稍微破皮，但沒有腫等情，亦據證人丙○○○○於本院審理中到庭結證甚詳（見本院卷第56、57頁），足認告訴人甲○○左臉頰部所受充血挫傷至為輕微，且難以證明是否確為外力造成，已難認告訴人之上開傷勢係被告擊打所致。再依告訴人甲○○所指訴，本件係被告先出手擊打其左臉頰（見警詢卷第4頁），則以當時被告擁有壯碩之身材，右手尚未受傷，被告如先行出手攻擊告訴人甲○○左臉之術後創口，其擊打力道必甚為強勁，衡情告訴人甲○○左臉創口自當受傷甚重，因而產生廣泛性挫傷充血、腫脹，焉有受傷如此輕微之可能？且告訴人與被告係於上午10時10分許發生本件傷害事件，告訴人卻延至同日下午始前往上開診所就診，則告訴人上開傷害是否真為被告毆打所致，益非無疑。
㈡告訴人甲○○就被告乙○○何以受有上開傷害及其自己是否
有持機車大鎖乙節，先於警訊中指稱：「…他又一拳打過來，我便隨手拿起機車踏板上之機車大鎖抵擋，他那一拳剛好打在我的機車大鎖上，我沒有打他。」（見警卷第4頁）；復於偵查中指稱：「…他又出手打我，但是沒有打到，自己反而跌倒，他手部受傷是他自己跌倒造成，…。」、「瘀血是因為他打我，沒有打到，手部反而撞到地上而受傷…」、「（從頭到尾有無拿起大鎖？）有，後來我追乙○○至前金國中那邊的耳鼻喉科附近，有一個歐吉桑勸說算了，所以我又把大鎖放下來…」（見偵查卷第7頁），並稱：「（毆打原因？）他出手打我這裡（比左臉煩），我有回手。」、「（你回手打到他哪裡？）我沒有打到。」（見原審簡上卷第
27、28頁之勘驗筆錄）。足見，告訴人先後供述不一，且多有避重就輕，且與事實不符之詞，其上開顯有瑕疵之指訴，尚難遽認為實在已明。而被告自警訊時起至本院審理中就本件案發之原因、經過、結果等情節之辯解，經核前後尚無明顯瑕疵，其陳述自較告訴人甲○○指述之情節為可採。再衡以被告甲○○所受傷害程度甚輕，而被告確受有右腕橈骨粉碎性骨折、右前臂、右上臂內側、右手掌、手背及手指、左下腿前面、右膝內側淤青腫脹等多處傷害，亦有卷附被告之診斷證明書1份可按（見警卷第5頁），如係雙方互毆所致，其雙方受傷程度何以如此懸殊？再者，告訴人當時持有堅硬之機車大鎖，被告則赤手空拳，告訴人既持機車大鎖追上被告理論，以其兇器在手，盛怒之下，焉有容許被告先行出手毆打，自己再出手防護之理？是本件應係告訴人甲○○先持機車大鎖擊打被告，被告以手阻擋，右腕橈骨遭重擊後造成粉碎性骨折無疑，本件被告所辯係告訴人甲○○先行出手攻擊等語，核與事實並無不符，足堪採信。
㈢本件既係告訴人甲○○先行出手攻擊被告，且更持機車大鎖
先行攻擊，並造成被告受有左腕橈骨粉碎性骨折之傷害，被告焉能再以右手毆打告訴人甲○○之左臉頰？從而，被告是否確有出手毆打告訴人甲○○之事實已難證明。且告訴人既持機車大鎖先行攻擊手無寸鐵之被告，在被告已受傷，且告訴人甲○○又繼續毆打情形下，其對被告之不法侵害仍在持續中，此時，被告縱有出手阻隔告訴人甲○○之攻擊而碰觸其左臉頰致輕微受傷，亦屬對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，核與刑法正當防衛之要件並無不符，依刑法第23條之規定，其行為依法仍屬不罰。
五、原審因而以不能證明被告犯罪及行為不罰，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人甲○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年4月12日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年4月12日
書記官吳新貞