裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第125號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第125號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉新安律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2242號中華民國94年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之K他命貳小包（驗後毛重各零點陸公克、零點參公克）沒收；因犯罪所得之財物新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、緣甲○○於民國94年4月30日凌晨1時許，與網友 葉清順 、 鍾孝文 同往高雄市○○區○○○路○○○號9樓「聖堂KTV」跳舞，過約1小時，網友 熊健佑 （原名熊堂文）、 楊凱翔 、 黃正凱 亦應邀前往上址「聖堂KTV」，席間，熊健佑、楊凱翔2人先後向葉清順、甲○○詢問能否買到K他命、MDMA（俗稱搖頭丸）施用？詎甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、K他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項規定管制之第二級、第三級毒品，竟基於原價轉讓第二級、第三級毒品之犯意，向熊健佑、楊凱翔2人表示MDMA每顆新台幣（下同）50
0元、K他命每包1,000元，熊健佑、楊凱翔2人遂集資2,
000元交付甲○○，欲購買MDMA2顆、K他命1包施用，甲○○收受該現金後，即離開座位，不久，即將MDMA2顆、K他命1包，以原價（即MDMA每顆500元、愷他命每包1,000元）轉讓予熊健佑、楊凱翔2人。嗣後黃正凱得知上情，亦欲購買MDMA施用，甲○○仍承續前揭轉讓第二級毒品之概括犯意，向黃正凱收受500元現金後，將MDMA1顆以原價500元轉讓予黃正凱施用。嗣同日凌晨4時55分許，經警臨檢搜索，於現場查獲K他命2小包（驗後毛重各0.6公克；0.3公克）。
二、案經高雄市政府警局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。本件證人楊凱翔、黃正凱於警詢時之陳述，均屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，復經辯護人爭執其證據能力，而檢察官復未於審理時聲請傳喚詰問，經查並無上開例外得以之作為證據之各種情形，是其等2人警詢時之陳述，應無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件證人熊健佑於警詢中證稱：查獲之1小包K他命是伊與楊凱翔向被告購買；另外以500元向被告購買MDMA1顆等語（警卷第10至12頁），惟其於原審審理時結證稱：我能確定被告不是藥頭，他指示幫我拿藥等語（原審卷第100頁），經核其於警詢中及原審審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人警詢時之陳述，客觀上較無受外力之干擾，亦無證據可釋明有何不法取供之情，足見其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）坦承有於上開時地先後向熊健佑、楊凱翔收取2,000元、向黃正凱收取500元後，各交付
K他命1包、MDMA2顆予熊健佑；交付MDMA1顆予黃正凱施用等情不諱，惟矢口否認有何轉讓第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊僅是幫熊健佑等人購買MDMA及K他命云云。
二、經查：被告於上開時地先後向熊健佑、楊凱翔收取2,000元、向黃正凱收取500元後，各交付K他命1包、MDMA2顆予熊健佑；交付MDMA1顆予黃正凱施用等情，業據被告供承不諱，經核與證人熊健佑、楊凱翔、黃正凱等人證述明確，稽諸證人熊健佑、楊凱翔、黃正凱3人經警採尿送驗結果，熊健佑及黃正凱尿液均呈MDMA陽性反應；楊凱翔尿液呈MDMA、
K他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年5月9日編號00000000、00000000、00000000濫用藥物尿檢驗報告在卷可稽（偵卷第25至27頁），可知熊健佑、黃正凱確有施用毒品MDMA；楊凱翔有施用毒品MDMA、K他命行為，綜上所述，被告之自白與證人熊健佑、黃正凱、楊凱翔之證述，均與事實相符，此部分事實堪可認定。
三、茲應審究者為被告向證人熊健佑等人收取款項並交付毒品MD
MA、K他命之行為，有否販賣之營利意圖？按行為人苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價將安非他命有償讓與他人，亦得以轉讓第二級毒品罪論處（最高法院83年度第三次刑事庭會議決議；94年台上字第4498號判決意旨參照）。本案據證人葉清順於偵訊時證稱：當天我與被告、鍾孝文及一個網友約好在那邊跳舞...我們就一起聊，...二男一女就問我說可否買到K他命、搖頭丸，我說不知道，他們就去問被告，被告就說幫他們調調看」之語（偵卷第77頁）；於原審證稱：「他們有向我打聽，我說不知道，他們又去問被告...」之語（原審卷第74頁），稽諸證人熊健佑於原審證稱：「（有無向網友 阿偉 打聽何處可買毒品？）有，阿偉跟我說這邊應該沒有」、「先問過阿偉裡面有無藥頭，阿偉說不知道，後來聽我們這群人說好像有藥頭，有人可以幫我拿，我們就錢籌好交給被告...」、「大家在一起的時候有談到」、「大家坐在那邊聊天時說的，被告有說可以拿到毒品」等語（原審卷第96至99頁），足徵案發當日，是證人熊健佑主動向同時在場之葉清順及被告先後詢問可否買到毒品一事，並非被告向證人熊健佑等人兜售甚明。再者，被告與證人葉清順、熊健佑、楊凱翔及黃正凱等人既是相約前往「聖堂
KTV」跳舞，此情亦已分據證人熊健佑、葉清順於原審證述明確，再依前揭供述內容可知，證人葉清順是與被告一同前往「聖堂KTV」，然葉清順經熊健佑詢問可否買到毒品一事時，僅予以回答不知道，而未具體告知可向被告購買毒品等言詞，佐以被告經警採尿送驗結果亦呈MDMA、K他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年5月9日編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（偵卷第24頁），足見被告案發當晚亦有施用毒品MDMA、K他命助興之舉，及警方臨檢搜索時僅在被告位置處附近查獲2包K他命乙情，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（警卷第20至23頁），已足徵顯被告與證人葉清順等友人前往「聖堂KTV」，其意應是前往該處所消費，而非前往該KTV伺機販售毒品，亦已顯然。是綜上論述，被告案發當晚既是與證人熊健佑、楊凱翔、黃正凱、葉清順等人相約前往「聖堂KTV」跳舞玩樂，嗣經證人熊健佑等人向伊詢問可否買到毒品一事之時，基於友人同歡之立場，而將其所購買之K他命、MDMA毒品，以原價讓與證人熊健佑等人施用，亦符合一般經驗法則。故尚難僅以被告有向證人熊健佑等人收款及交付毒品之客觀事實，即遽論被告有販賣毒品之營利意圖。是依首揭最高法院刑事庭決議及判決意旨，被告以原價將毒品MDMA、K他命有償讓與證人熊健佑等人施用，僅能以轉讓罪論處。被告辯稱是幫忙購買毒品云云，衡情應屬卸責之詞，殊不足採。
四、至證人熊健佑於警詢時陳稱：查獲之1小包K他命是伊與楊凱翔向被告購買；另外以500元向被告購買MDMA1顆等語（警卷第10至12頁），於偵訊時證稱：伊與楊凱翔有向被告買搖頭丸及愷他命，由伊拿錢給被告，是被告來向伊兜售，被告問伊要不要，雖然沒說什麼東西，但大家都知道是什麼，後來伊去跳舞，不知道被告有無離開，跳完舞後被告親自拿毒品給伊等語；證人楊凱翔於偵訊時陳稱，伊有向被告買毒品，伊與熊健佑各買1顆搖頭丸，另2人合資買1包愷他命，是被告過來說有毒品，問伊要不要買，熊健佑拿錢給被告後，隔約5分鐘被告拿搖頭丸和愷他命回來，伊也有介紹黃正凱向被告買，是伊主動問黃正凱要不要用，黃正凱說好，伊就告訴黃正凱說被告有在賣，但伊不知道被告與黃正凱交易過程等語；證人黃正凱於偵訊時亦陳稱，伊是向被告買搖頭丸，被告沒有馬上拿給伊，是離開約1、2分鐘然後拿給伊，伊是先問楊凱翔，當時楊凱翔已經跟被告交易過，楊凱翔說是跟被告買等語。惟參酌證人熊健佑、葉清順於原審所為證述內容綜合判斷，該3人雖均表示毒品係向被告所買，然此可能是因為熊健佑等3人購買毒品之模式均係先將錢交被告，嗣後被告再將毒品交給該3人，因此該3人依一般用語習慣即泛稱毒品係向被告所買。又證人熊健佑及楊凱翔雖表示是被告主動詢問及兜售毒品，然此可能係因為熊健佑與楊凱翔於事發當天先詢問被告是否可買得到毒品，被告表示藥頭不在，嗣後藥頭到來後，被告復接續先前之話題詢問大家是否要購買毒品，因而使熊健佑與楊凱翔泛稱毒品係被告主動詢問及兜售毒品之故。故證人熊健佑、楊凱翔及黃正凱上開警詢、偵訊之供述，並不足作為不利於被告之證據。
五、查MDMA、K他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級、第三級毒品，依法不得持有、轉讓、運輸或販賣。被告以原價將MDMA、K他命讓與他人之犯行，核係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪。被告持有MDMA後進而為轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（單純持有第三級毒品K他命並不成罪）。查被告以原價將MDMA、K他命讓與他人之始，並無販賣之營利意圖，已詳敘如前，公訴人認被告所為係犯該條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，容有未合，起訴法條應予變更。被告一次將K他命1包及MDMA2顆讓與熊健佑、楊凱翔之犯行，係一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之讓轉第二級毒品罪處斷。被告先後兩次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，手段相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論。
六、原審未經詳察而為被告無罪之判決，顯有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，仍認被告所為應以販賣毒品罪論處，雖無理由，惟原判決諭知被告無罪，既有未合，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前僅有違反電信法之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，被告所犯轉讓毒品之犯行，助長毒品之氾濫，對社會危害非淺，惟念及被告所犯次數及轉讓之毒品數量均不多，及於本案偵審已坦承有收受款項並交付毒品之客觀事實等一切情狀，從輕量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之K他命2小包（驗後毛重分別為0.6公克、0.3公克），業經鑑驗無誤，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6月7日編號0000-0
000、0000-0000檢驗報告在卷可查，依毒品危害防制條例第11條之1規定，無正當理由，不得擅自持有，則扣案之毒品「K他命」即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。又被告先後兩次原價讓與毒品之對價共計2,500元，為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告身上起獲之現金5,800元，既為被告否認與前揭犯行有關，本院復查無積極證據可以證明該款項與本件被告所犯之罪有關，故不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第41條第1項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年4月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月13日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。