裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：貪污等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第135號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2299
4號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略稱：如起訴書所載（如附件）。
二、按案件曾經判決確者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟第302條第1款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例。
三、再按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。查被告甲○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正前刑法第345條規定：「以犯第344條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，修正後刑法已刪除該條規定。而因刑法有關連續犯、常業犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，參諸其中有關連續犯修正理由說明四並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，又自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」。本院基於前述常業重利構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯、常業犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之職業性、營業性行為，應僅成立集合犯一罪。又按刑法之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問；查本件被告甲○○係在萬士達公司上班，為反覆多次之重利行為，並以為業，核其所為應係犯刑法修正前第
345條常業重利罪；惟前開刑法修正前第345條常業重利罪既經刪除，揆諸前揭所述，被告5人所為應均論以刑法第34
4條重利罪之集合犯，起訴意旨認被告甲○○所為係犯為修正前刑法第345條常業重利罪、及犯刑法第344條重利罪云云，尚有未洽，應予更正。
四、再查，本件被告甲○○於萬士達公司上班期間，基於同一接續重利之犯意，於民國95年10月27日，利用 朱峯島 需款急迫之際，在朱峯島所經營位於苗栗縣苗栗市文聖里文山237之
1號之工廠內，言明借款金額為新臺幣（下同）50萬元，借款日期自95年10月27日起至同年11月14日止，朱峯島開立2張面額分別為30萬元、25萬元之支票，供作紅包及還款依據，甲○○並預扣利息16,000元後，僅交付480,000元予朱峯島，以此方式，取得與原本顯不相當之重利16,000元等事實，業經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第1121號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。緩刑2年。該判決業於97年1月22日確定，此有前開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，依照首開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國97年4月23日
刑事第十三庭審判長法官李麗珠
法官俞秀美法官許映鈞以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官范煥堂中華民國97年4月23日