裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1418號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1418號上訴人即被告甲○○選任辯護人 葉春生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3552號，中華民國96年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19117號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；販賣毒品所得新臺幣肆仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；販賣毒品所得新臺幣貳仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及外包裝袋壹個均沒收之，販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年捌月；扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及外包裝袋壹個均沒收之，販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟陸佰伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣及持有，因需錢花用，兼以自己亦有施用愷他命，遂經常以每公克新臺幣（下同）五百元之價格，在臺北縣板橋市南雅夜市，向真實姓名年籍不詳綽號「小妹」之成年女子購入數量不詳之愷他命供己施用。而甲○○之友人 黃建福 知悉上情，乃於愷他命用罄後，先後三次臨時電知甲○○表示欲購買愷他命，甲○○竟分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先後為下列犯行：㈠甲○○於九十六年七月下旬某日晚間八時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號黃建福（所涉販賣第三級毒品罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）經營之「CAR」汽車美容店，以每公克五百五十元之價格，販賣愷他命八公克予黃建福施用，嗣於二、三天後在上址汽車美容店，向黃建福收取價金四千四百元以牟利；㈡甲○○復於同年八月五日晚間九時許，在上址汽車美容店，以每公克五百五十元之價格，販賣愷他命五公克予黃建福施用，並於同年八月七日或八日某時，在上址汽車美容店，向黃建福收取價金二千七百五十元以牟利；㈢甲○○於同年八月十七日晚間七時三十分許，在臺北縣板橋市南雅夜市，以每公克五百元之價格，向綽號「小妹」之成年女子購入如附表編號一、二所示之愷他命共三包後，因其積欠黃建福五千五百元債務，而黃建福又向甲○○表示欲購買愷他命施用，甲○○乃於同日晚間九時許，在上址汽車美容店，以每公克五百五十元之價格，販賣如附表編號二所示之愷他命二包共十公克（起訴書誤載為十點四公克）予黃建福施用，並以其積欠黃建福之五千五百元債務抵銷愷他命之價金。甲○○與黃建福交易完畢後，因行跡可疑，旋在上址汽車美容店，為警當場查獲，並在甲○○褲子右側口袋扣得如附表編號一所示之愷他命一包（含外包裝袋毛重三十點零八公克，驗餘毛重三十點零六一公克）、在甲○○攜帶之背包扣得愷他命一小包（含外包裝袋毛重零點六八公克、驗餘毛重零點六六八公克）、摻有愷他命之香煙一支、第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）十二顆（甲○○涉犯持有第二級毒品部分，經原審另以協商判決有罪確定）；另在黃建福褲子右側口袋查扣其向甲○○購得如附表編號二所示之上 開愷 他命二包（含外包裝袋毛重十點四零公克、驗餘毛重十點三八六公克）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢、偵查、原審法院九十六年八月十八日聲請羈押案件訊問時之自白有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非
出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。
㈡查被告甲○○於原審審理時雖辯稱：警察逮捕伊之方式不合
法，警詢時伊說的話如果不是警察要的，警察就會中斷錄音，伊於檢察官偵查及本院羈押訊問時都是照警詢筆錄講，以為這樣可以獲得交保云云，惟被告於原審準備程序時已供稱其於警詢及偵查中均未有遭強暴脅迫或其他不法取供之情形（見原審九十六年十月十五日準備程序筆錄第三頁），且其於原審審理時復未抗辯其警詢、偵查及原審法院羈押訊問時之自白非出於任意性（見原審九十六年十一月二十一日審判筆錄），經原審當庭對證人即製作警詢筆錄之警員 詹金文 、 劉進清 詢問被告所辯上情，其等均證述因發現被告與證人黃建福行跡可疑，遂在上址汽車美容店外埋伏，待證人黃建福走出店外時，上前盤查，證人黃建福從口袋拿出愷他命，被告走過來時，其等請被告拿出身上之違禁物，被告亦從口袋拿出愷他命，就以現行犯逮捕被告；被告之警詢筆錄係全程連續錄音，並沒有對被告以非法方式取供等語明確（見原審上開審判筆錄第九頁以下），而被告之自白復與證人黃建福證述之情節相符，足徵警員係以現行犯逮捕被告，於法並無不合，且被告上開自白均出於任意性，自有證據能力（最高法院九十三年度台上字第一一七○號判決意旨參照），是被告上揭所辯，要屬無憑。
二、證人黃建福於偵查中之證詞有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。
㈡查證人黃建福於檢察官偵查時之陳述，雖為審判外之陳述，
惟證人黃建福於偵查中既係以證人身份具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，自得為證據。又證人黃建福業經原審以證人身分傳喚其到庭，依法具結陳述後，並予被告對質詰問之機會，且原審審理時，並再提示證人黃建福偵查筆錄且告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，有原審審判筆錄可考，是證人黃建福上開於偵查之陳述，既已賦予被告反對詰問權，並踐行合法調查程序，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。
三、本案所引之下列鑑定報告有證據能力：㈠按刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，所謂鑑
定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第一百五十九條第一項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。
㈡查本案卷附毒品鑑定報告，係由臺灣板橋地方法院檢察署檢
察官指揮臺北縣政府警察局中和分局送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，依上開說明，具有證據能力。
四、扣案如附表所示之愷他命有證據能力：㈠按警察依警察勤務條例之規定而對人實施之臨檢，依司法院
釋字第五三五號解釋意旨，固須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。然該號解釋理由書並指明：「現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定。」宣示將來立法原則。九十二年六月二十五日公布，同年十二月一日施行之警察職務行使法，即係本此解釋意旨，為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定本法，以為警察行使職權之程序法則。故有關警察勤務之執行，自應依警察職務行使法相關規定為準據。按諸臨檢勤務中盤查權之行使，包括攔阻詢問、查證身分、令當事人交付應攜帶之證明文件以便查驗，及必要時警察甚至得以即時強制等各種為達到行政任務而限制人身自由之行政作用。核其干預、影響人民行動自由、財產權、隱私權等之程度，則有階段不同。警察職務行使法第六條第一項第一款規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。」同法第七條第一項第一款、第二款、第三款並規定，警察依前條規定，為查證人民身分，得採取「攔停人、車、船及其他交通工具」、「詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等」、「令出示證明文件」等必要措施。即係基於比例原則，對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足。亦即，應考量警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具體合理推斷為其認定標準。稽之本件盤查經過，據證人即當執勤之警員劉進清於原審審理中結證稱：之前據報該地點有為毒品交易之場所，當天我就與詹金文一起到現場，當時洗車場的門已經拉下但沒有完全關上，一般洗車場關門時間不會那麼早，我看到洗車場老闆黃建福出來洗車場外面左顧右盼，好像在等人的樣子，等得不耐煩又返回洗車場內，大約二十幾分鐘，被告就開車過來，被告下車直接進入洗車場店內，大約三、四分鐘後，黃建福就急著走出來打開車門準備開車離開，我們就上前喝令他不要動，表明我們是警察，我們要黃建福把自己身上的東西拿出來，黃建福從他的口袋拿出Ｋ他命，被告聽到外面有聲音就走出來，我們跟被告表明我們是警察請他不要動，並請他把身上的違禁品拿出來，被告就從口袋裡面拿出Ｋ他命等語（見原審卷第六十六頁），依此，則本件警察依據所得情資及在現場所見情況，並配合其偵查經驗等情而為推斷，其心證門檻已達「合理懷疑」被告及證人黃建福等人有犯罪之嫌疑，始具體實施盤查詢問身分等作為，是員警持槍進行盤查並無逾越必要程度，況且被告係於證人黃建福交出愷他命後，始為警要求盤查，是依當時員警所見僅被告與證人黃建福二人在場，復有線報該址有毒品交易，是員警綜此客觀情事，懷疑被告亦涉有非法持有愷他命之嫌疑，實非無「合理懷疑」，是警察前開作為並無逾越比例原則，尚無何違法之處，被告及其辯護人辯稱：當時客觀上並無相當理由足認其行為已構成或即將發生危害，而且未遵守比例原則，而逾越必要程度（例如警方係掏出槍械拿槍指著證人黃建福及被告），且被告並非現行犯，警察之有違法臨檢、盤查之情，其取得之證物愷他命無證據能力云云，容有誤會。
㈡又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。經查，本件警察經盤查發現證人黃建福及被告持有愷他命等毒品犯罪行為後，雖未向法院聲請搜索票，惟依刑事訴訟法第一百三十一條之規定，得被告甲○○及證人黃建福之同意後執行搜索，而扣押如附表編號一、二等毒品，業據證人即執行搜索警員詹金文、劉進清於原審審理時結證明白（見原審九十六年十一月二十一日審判筆錄第九頁以下），並有搜索、扣押筆錄二份在卷可參（見偵查卷第二十三至二十四頁、第三十八至三十九頁），且案發時被告已滿十九歲，證人黃建福為成年人，均具有通常之智識能力，而警察雖有持槍盤查之情，惟尚未逾必要之程度，且警察人員持用槍枝執法受有嚴格的法律規範，孰難想像被告及證人黃建福會有自忖不同意搜索將遭員警開槍威脅而出於非自願性同意搜索之情，是本案係得被告及證人之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之毒品，並非違法取得之證物，有證據能力。至被告雖辯稱：同意搜索切結書不是在現場簽的，而是在警局簽的，警員違法搜索，扣案物無證據能力云云，惟本案警員執行搜索，既合於上開法定程序，則被告究係於現場或警局簽署同意搜索切結書，均不影響本案搜索之合法性，是被告辯稱上情，尚不足採。
貳、認定犯罪事實之理由及所憑之證據：
一、訊據被告於原審及本院審理時固坦承其在臺北縣板橋市南雅夜市向綽號「小妹」之成年女子購得愷他命後，於上開時地交付愷他命予證人黃建福，其後於九十六年八月十七日晚間九時許，在上址汽車美容店為警查獲，並扣得如事實欄所示之物等事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊是以每公克五百五十元之價格向「小妹」購買愷他命，再交給黃建福，並沒有賺黃建福的錢，也沒有販賣愷他命給黃建福云云。經查：上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審法院九十六年八月十八日聲請羈押案件訊問時均坦承不諱（見偵查卷第八頁以下、第六十頁以下，原審法院九十六年度聲羈字第八二二號卷第三頁以下），且被告於警詢及偵查時均明確供稱：伊係以每公克五百元之價格向「小妹」購買愷他命等語（見偵查卷第九頁、第六十一頁），並於原審法院聲請羈押案件訊問時供承：伊每公克約賺五十到一百元等語（見上開原審法院聲請羈押卷第四頁）；而被告於警詢、偵查及原審法院聲請羈押案件訊問時自白其販賣愷他命予證人黃建福之時間、地點、價格及付款方式，復核與證人黃建福於偵查及原審審理時結證之情節完全相符（見偵查卷第五十七頁以下，本院上開審判筆錄）；關於被告及證人黃建福經警查獲及扣得如事實欄所示物品之過程，亦經證人即查獲警員詹金文、劉進清於原審審理時結證甚詳（見上開本院審判筆錄第九頁以下）。又警方在被告甲○○褲子右側口袋扣得如附表編號一所示之愷他命一包（含外包裝袋毛重三十點零八公克，驗餘毛重三十點零六一公克）及在證人黃建福褲子右側口袋扣得其向被告購得如附表編號二所示之上開愷他命二包（含外包裝袋毛重十點四零公克、驗餘毛重十點三八六公克），確實含有愷他命成分，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年九月十七日CH/二○○七/九○一六號濫用藥物檢驗報告、同日CH/二○○七/九○一三八號濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可憑（見偵查卷第六十七頁、第七十頁以下），並有如附表所示之愷他命扣案可資佐證。由上各情足徵，被告確實以每公克五百元之價格向綽號「小妹」之成年女子購入愷他命後，再於上開時、地以每公克五百五十元之價格販賣予證人黃建福，藉以賺取差價，且被告第三次販賣愷他命予證人黃建福，係以其積欠證人黃建福之五千五百元債務抵銷愷他命之價金，顯見被告確有營利之意圖，甚為明確。從而，被告以上開情詞置辯，不足採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、核被告三次販賣愷他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其販賣第三級毒品前後持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、按九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院九十六年度台上字第一一六八號判決意旨參照）。查本案被告兼以自己亦有施用愷他命，每次販賣愷命予證人黃建福，均因證人黃建福之愷他命用罄，乃臨時撥打被告之電話號碼約定購買愷他命，被告 始萌 販賣愷他命之犯意，則主觀上，並非出於被告之一次決意，依社會通念，亦難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪之集合犯。是以被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；至被告係因供己施用而先購入該愷他命，業據被告於原審準備程序時陳明在卷（見原審九十六年十月十五日準備程序筆錄第二頁），嗣後於接獲證人黃建福來電請求購買後，始另行起意，而將其所購入供己施用之愷他命轉售部分予黃建福，俱如前述，是其先後購入該等愷他命，均非意圖販賣而販入，其販入時自不構成販賣第三級毒品罪，應予敘明
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審就被告販賣第三級毒品部分予以論罪科刑並定其應執行刑，固非無見，惟查：㈠原判決雖就本件愷他命三包及其外包裝袋諭知沒收，惟該外包裝與扣案愷他命並非不可析離，而可個別宣告沒收（最高法院九十五年台上字第三四七九號、九十六年度台上字第四四三七號判決意旨參照），原決判以強行析離毒品與外包裝耗費人力，於經濟上顯無實益為由，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定，就愷他命及其外包裝袋全部視為違禁物併予宣告沒收，自有未洽。㈡法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。按刑法五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。即數罪併罰，分別宣告有期徒刑之刑，法官應在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑。此即為法官在法律上得以自由裁量之事項，惟法官在裁量時仍應遵守比例原則，不可恣意而為，苟在數罪併罰中，宣告多數有期徒刑，經定應執行刑後，使得多數之罪所宣告之刑免予執行，已失刑法上論罪科刑之目的，難謂無裁量失衡。查本件原判決論處被告販賣第三級毒品共三罪，各處有期徒刑五年四月，原判決定其應執行刑為有期徒刑八年，約為三罪之合併刑期之二分之一，至其中一罪因定執行刑後有完全免予執行之效果，顯見其裁量有失衡而有違比例原則，自有未當，被告上訴意旨猶執陳詞否認有販賣毒品犯行，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告意圖營利販賣愷他命三次供人施用，危害社會治安，對人體健康、社會秩序之影響重大，其惡性非輕，且犯後猶飾詞卸責，否認販賣部分犯行，毫無悔意，態度不佳，並審酌其販賣之毒品數量非鉅、對象單一，所得亦少，及其犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。至本案雖係由被告上訴，但本院並無對被告各罪諭知較重於原審判決所處之刑，而係因原審判決適用刑法第五十一條之裁量不當而撤銷之，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，應不受不利益禁止之限制，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第八九號、第八八四號判決意旨參照）。查本件警方於被告第三次販賣第三級毒品行為時所查扣如附表所示之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，於被告第三次販賣第三級毒品行為之主文項下宣告沒收之；另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第十八條第一項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。是附表編號二盛裝上開愷他命之外包裝袋共二個，業因被告隨同所盛裝之第三級毒品愷他命一併販賣予證人黃建福而歸證人黃建福所有，已非被告所有之物，爰不於被告第三次販賣第三級毒品行為之主文項下併予宣告沒收，另附表編號一盛裝上開愷他命之外包裝袋一個，係為防範毒品裸露、潮濕並便於攜帶，且與扣案之愷他命無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，復為被告所有，為其販賣毒品分裝時使用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告第三次販賣第三級毒品主文項下併予宣告沒收之。又被告販毒所得之財物第一次四千四百元、第二次二千七百五十元、第三次五千五百元，共一萬二千六百五十元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警員在被告攜帶之背包內所扣得之愷他命一小包（含外包裝袋毛重零點六八公克、驗餘毛重零點六六八公克）及摻有愷他命之香煙一支，乃被告供自己施用之毒品，業據被告於原審審理時供明在卷，與本案構成要件事實無關聯性；又扣案第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）十二顆，因被告另涉犯持有第二級毒品部分，經原審另行審結，亦與本案構成要件事實無關聯性，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年6月27日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國97年7月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────────┬─────┐│編號│應沒收之物│備註│├──┼──────────────────────────┼─────┤│一│愷他命一包（含外包裝袋毛重三十點零八公克，驗餘毛重三│外包裝袋一│││十點零六一公克）。│個沒收│├──┼──────────────────────────┼─────┤│二│愷他命二包（含外包裝袋二個總毛重十點四零公克、驗餘總│外包裝袋二│││毛重十點三八六公克）。│個不予沒收│└──┴──────────────────────────┴─────┘