裁判字號：最高法院99年台上字第6378號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三七八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一四一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品三罪罪刑。固非無見。
惟查：㈠、搜索應用搜索票，目的在保護人民免受非法之搜索扣押，刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，仍應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。而依該規定，同意搜索須經受搜索人自願性同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。且同意之人並須係受搜索本人，或對受搜索之場所有管領權之人，並具備同意搜索權限者，始可認已合於法定程式。本件上訴人辯稱並非現行犯，案發當時客觀上並無相當理由足認其行為已構成或即將發生危害，警方係掏出槍械拿槍指著證人 黃建福 及伊，係違法臨檢、盤查，同意搜索切結書並未在現場簽署，其取得之證物愷他命無證據能力等語（見原審卷第十五頁上訴理由狀）。原判決雖以依據證人即執行搜索警員 詹金文 、 劉進清 於第一審之證言，經盤查發現證人黃建福及上訴人持有愷他命，得上訴人及黃建福之同意後執行搜索；並謂案發時上訴人已滿十九歲，孰難想像上訴人有自忖不同意搜索將遭員警開槍威脅而出於非自願性同意搜索之情。然稽之卷內資料，證人詹金文於第一審證稱，經過黃建福之洗車店門口發現黃建福行為舉止怪異，上前盤查，黃建福自己從口袋裡拿出他的皮夾及兩包Ｋ他命，後來上訴人從店裡面走出來，因為我們當時穿著便服，上訴人不知道是警察，他走過來以後，我們就當場盤查，我們有出示證件請上訴人把證件及口袋的東西拿出來，我跟上訴人說如果不拿出來，要依警察職權行使法要將之帶回盤查，後來就自己拿出一大包Ｋ他命；證人劉進清則證稱之前據報該地點為毒品交易之場所，黃建福好像在等人，幾分鐘後上訴人就開車過來，下車直接進入洗車場店內，大約三、四分鐘後，黃建福就急著走出來打開車門準備開車離開，我們就上前喝令他不要動，表明我們是警察，要黃建福把自己身上的東西拿出來，黃建福從他的口袋拿出Ｋ他命，上訴人聽到外面有聲音就走出來，我們跟上訴人表明我們是警察請他不要動，並請他把身上的違禁品拿出來，上訴人就從口袋裡面拿出Ｋ他命；並稱「（問：查獲本案過程中有無拿出手槍指著被告及黃建福？）當時合理判斷他們身上有Ｋ他命，所以喝令他們不要動時，我們有拿出警槍喝止他們不要動。」（見第一審卷第六三至六四頁、第六六至六八頁）。證人二人對於本件究竟是路過臨檢合理懷疑，抑或據報埋伏查獲現行犯，證述已有歧異；且若劉進清所證為可採，上訴人交出毒品係在警員持槍喝令之下，何以搜索符合「自願性同意」？得否以上訴人已滿十九歲，應相信警察不會違法使用槍枝脅迫，認該搜索確出於上訴人之自願性同意？非無疑義。原判決未詳予說明其審查本件搜索是否合法之依據及結果，自有判決理由不備之違法。㈡被告行為時及裁判時，持有毒品者，依修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品，至於持有第三、四級毒品，則無設處罰規定，故對無正當理由而持有第三、四級毒品者，尚無依該條例論以持有罪之餘地。原判決認定上訴人販賣第三級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪。「其販賣第三級毒品前後持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪」云云（見原判決第八頁第十七行以下），似認定上訴人持有第三級毒品原屬犯罪行為，因該部分行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有罪，與前揭法律規定有違，自難認為適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十九日
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