裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3831號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3831號上訴人即被告甲○○選任辯護人 顧定軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第894號，中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案之行動電話壹支（內附0000000000門號SIM卡壹張）、提撥器壹支、分裝袋壹包均沒收。轉讓第一級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前有搶奪、妨害自由、竊盜、麻藥、藥事法、偽造文書等前科，分別經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年2月、5月、1年、6月、5年6月、7月、8月、5月不等之徒刑，分別於民國84年11月10日及89年4月25日執行完畢出監；又於89年8月間因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治，90年4月2日強制戒治期滿，由公訴人於90年11月28日以90年度戒毒偵字第274號不起訴處分確定；又於91年1月間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第592號判處有期徒刑1年4月，於94年8月28日縮刑期滿執行完畢。仍不知悛悔，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重四分之一錢）以新臺幣（下同）5千元之代價轉讓予綽號「歪頭」之 張智 紘，嗣為警於同年1月18日19時30分許持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票至台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號甲○○住處搜索，扣得提撥器1支、分裝袋1包、門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張），以及與本案無關之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張）、與本案無關供甲○○施打毒品用之注射針筒2支等物。為警於其使用之0000000000號行動電話內發現 張智紘 以0000000000號行動電話傳送有關毒品交付訊息予甲○○之簡訊，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承於前開時、地，收取張智紘所交付之5千元款項，並交付第一級毒品海洛因予張智紘等情，惟辯稱二人是合資購買後，按出資比例分配海洛因云云。
二、經查，綽號「歪頭」之張智紘於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園以5千元之代價向被告拿取重約四分之一錢之海洛因1包之事實，業據證人張智紘於原審結證在卷（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第6頁），被告於原審對此證詞表示並無意見（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第10頁），則被告甲○○於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重四分之一錢）以5千元之代價交付予張智紘之事實，自堪認定。
三、被告甲○○雖辯稱：伊沒有販賣，也沒有轉讓，伊與張智紘係一起合資購買海洛因，當時只有講價錢，再按照出資比例分配海洛因云云（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第13頁）；證人張智紘於原審具結後，經檢察官、被告之辯護人交互詰問，亦證稱係與被告出錢合買海洛因云云（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第4頁）。然張智紘於取得被告所交付之上開海洛因後，復於同日晚上10時，以當時由臺灣宅配通股份有限公司（以下稱宅配通公司）配予其使用之0000000000號行動電話，傳送簡訊至被告所使用之0000000000號行動電話，簡訊內容為：「 阿三 ：你不是說東西要用好一點給我！你明知錢是借來，東西卻是如此差，不會茫！沒有氣味！這並非第一次如此，甚至我開始懷疑你生意是否不想」等語（簡訊內容勘驗照片見原審卷㈠第37、38頁），並據證人張智紘於原審具結證稱：「（提示上開簡訊內容勘驗照片，問：是否有傳過此份簡訊給被告？）有。」「（你平時都如何叫被告？）阿三（台語音）。」「（該簡訊的『東西』是否指海洛因？）是。」（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第4頁至第6頁）。此外，並有宅配通公司96年6月4日宅配通（96）管字第000000224號函稱：0000000000號SIM卡之使用人張智紘君，於95年1月10日離職時，並未立即將上開SIM卡歸還本公司，95年1月11日至95年1月18日，應尚由張智紘自行保管等語（見原審卷㈡第85頁），以及被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄一份附卷可稽。從上可知，張智紘確實於95年1月16日以宅配通公司配予其使用之0000000000號行動電話，傳送上開簡訊至被告所使用之0000000000號行動電話甚明。上開簡訊中「生意」等用語與被告甲○○、證人張智紘證述合買毒品海洛因之情節不符；且證人張智紘於原審又證稱：伊不知道被告是向誰購買海洛因，未曾隨同被告一起向藥頭購買海洛因、亦不認識「大午」其人等語（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第5頁、第7頁），亦與被告甲○○辯稱帶同張智紘向「大午」購買海洛因等語（見偵查卷第10頁）迴異，衡情彼等如有所謂「合購」情事，自可依實陳述，殆無如此歧異可能。又被告甲○○於原審供承：「我大部分在他（指張智紘）駕駛的臺灣宅配通車子上分裝，地點大部分都是在藥頭賣給我的地點附近…」等語（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第10頁），可知被告甲○○購得海洛因後，並非全部交付張智紘，而有另行分裝之程序。遑論張智紘所謂「合購」云云，僅屬被告對其聲稱之交付原因，以張智紘並未參與被告甲○○購買情節，亦不知其購得成本等情節觀之，被告甲○○此一收受款項並交付海洛因之行為，究屬單純之合資購買，還是以成本價轉讓，抑或存有價差而該當於具有營利意圖之販賣行為（詳如後述），亦非張智紘所能判定。因認張智紘所指未曾隨同被告向「大午」購買海洛因一節固堪採信，惟所述「合購」云云，則與前述簡訊內容有違，不足採信。另被告及其選任辯護人於本院再次聲請傳喚證人張智紘到庭作證，然證人張智紘於原審已到庭具結後，經檢察官、被告之辯護人交互詰問證述如前，核無再次傳喚之必要，併予敘明。
四、惟被告甲○○所施用之海洛因來源，警詢筆錄雖記載：被告甲○○係以每包（毛重11公克）4千至5千元之價格向綽號「大午」之人購得云云（見偵查卷第8頁），然被告甲○○辯稱：伊於該次警詢時回答警方「自己購買海洛因之價格為
4千至5千元購得『1.1』公克」而非「11.0公克」等語，並聲請勘驗警詢錄音帶（見本院卷第69頁）。經本院當庭勘驗該次警詢錄音，勘驗結果：約13分50秒至14分45秒間，警察問「電話」，後來警察又自己回答「0000000000」，之後警察又問「（台語）多少錢買的？買多少？」，被告回答「（台語）四分之一」，但警察稱「（國語）四錢」，警察又問「（台語）多重？」，被告回答「（國語）1.0、1.1吧」等語，此有勘驗筆錄可稽（見本院卷第81頁）。被告甲○○並稱：「（四分之一，是什麼意思？）就是一錢的四分之一。
」「（你回答『1.0、1.1』是什麼意思？）單位是公克吧。
」等語（見本院卷第81頁背面）。從上可知，被告甲○○於警詢時係稱 渠向 綽號「大午」之人購買海洛因之價格為4千至5千元購得四分之一錢，約1.0、1.1公克等語，而非警詢筆錄記載之11.0公克。又參酌被告甲○○於警詢時先回答：
「（買多少？）四分之一」、再答：「（多重？）1.0、1.1公克」等語，依照現行度量衡單位，四分之一錢約0.9375公克，可知被告甲○○於該次警詢時所答「四分之一」，係指「四分之一錢」，而非警察所答的「四錢」。另本件被告甲○○於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重四分之一錢）以5千元之代價交付予張智紘之事實，業據證人張智紘證述明確，亦經被告甲○○承認不諱，已認定如前。本件被告甲○○購入海洛因之價格如為其警詢所稱：「4千至5千元購得四分之一錢」，而以四分之一錢5千元之價格向「大午」購入海洛因，與其交付予張智紘海洛因1包（重四分之一錢）所收取價款5千元，即無利差可言；然如以四分之一錢4千元以上不到5千元之價格向「大午」購入海洛因，則與其交付予張智紘海洛因1包（重四分之一錢）所收取價款5千元，尚有價款上之利差。依罪疑惟輕原則，被告甲○○於警詢所稱：渠向綽號「大午」之人購買海洛因之價格為4千至5千元購得四分之一錢，約1.0、1.1公克等語，並不能取「4千元以上不到5千元」購得海洛因四分之一錢，而作為對被告不利之認定。另上開張智紘以其使用之0000000000號行動電話，傳送簡訊至被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之簡訊內容雖有「阿三：你不是說東西要用好一點給我！你明知錢是借來，東西卻是如此差，不會茫！沒有氣味！這並非第一次如此，甚至我開始懷疑你生意是否不想」等語，張智紘於原審亦具結證稱： 伊都 以「阿三」稱呼被告，該簡訊中所稱「東西」是指海洛因等語（已如前述），然此簡訊內容僅能證明被告甲○○轉讓毒品海洛因予張智紘後，張智紘向被告甲○○反映毒品品質不好，無法單純以此簡訊內容證明被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。復查無積極證據可資證明被告甲○○係以低於每包（重四分之一錢）5千元之價格，購入本件交付予張智紘之海洛因之事實，亦即無法證明被告甲○○於前開轉讓過程中，確有利差而該當於販賣行為。惟雖無法證明被告甲○○於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重四分之一錢）以5千元之代價交付予張智紘之轉讓過程中，確有利差而該當於販賣行為，然被告甲○○確有前開以5千元之代價轉讓第一級毒品海洛因（重四分之一錢）予張智紘之犯行，已如前述。從而，被告甲○○於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園以5千元之代價，將海洛因1包（重四分之一錢）轉讓予張智紘之犯行，洵堪認定。另被告及其選任辯護人請求函詢內政部警政署、臺北市政府警察局於95年1月至2月間所查獲毒品案件中，有關毒品海洛因之下游販賣價格應係如何乙節（見本院卷第69頁），惟此待證事實與本院認定被告甲○○本件犯行無涉，被告及其選任辯護人上開所請，核無必要，併此敘明。
五、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於刑法修正施行後，應一律適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。其中，被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（詳如後述），法定刑得併科新臺幣1百萬元以下罰金，依修正後之刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」之規定，所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最低額僅為新臺幣三元。比較上述修正前、後之刑罰法律，以行為時即修正前刑法關於科處罰金刑之法律較有利於被告。又刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（參照最高法院96年度台上字第934號、第1037號、第1323號判決意旨）。比較新、舊法結果，本件被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，上述刑法第47條之修正內容，對被告等並無較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第47條之規定。按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處（參照最高法院96年度台上字第6725號、97年度台上字第1864號判決意旨）。本件被告甲○○以5千元之代價轉讓第一級毒品海洛因1包（重四分之一錢）予張智紘之犯行，並無法證明被告甲○○轉讓過程中有賺取利差，復查無積極證據證明被告有營利之意圖，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴人認為被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。被告轉讓前持有海洛因之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第592號判處有期徒刑1年4月，於94年8月28日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁至第25頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依行為時即修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
六、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○於警詢時係稱渠向綽號「大午」之人購買海洛因之價格為4千至5千元購得四分之一錢，約1.0、1.1公克等語，而非警詢筆錄記載之11.0公克，原審未以詳加調查，尚有未合；㈡被告甲○○雖有於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重四分之一錢）以5千元之代價轉讓予張智紘之行為，然並無積極證據可資證明被告甲○○為前開轉讓毒品海洛因予張智紘之行為，從中有賺取利差，因此，無法認定被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，原審未察，遽以販賣第一級毒品海洛因罪相繩，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨否認有販賣第一級毒品海洛因罪部分，核有理由。另被告甲○○上訴意旨又辯稱：伊係與張智紘合資購買海洛因云云，然查：張智紘於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園以5千元之代價向被告拿取重約四分之一錢之海洛因1包之事實，業據證人張智紘於原審證述明確，並據被告承認不諱，則被告甲○○於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重四分之一錢）以5千元之代價交付予張智紘之事實，自堪認定；又張智紘於取得被告所交付之上開海洛因後，復於同日晚上10時，傳送簡訊至被告所使用之0000000000號行動電話，表示：「阿三：你不是說東西要用好一點給我！你明知錢是借來，東西卻是如此差，不會茫！沒有氣味！這並非第一次如此，甚至我開始懷疑你生意是否不想」等語與被告甲○○所辯合資購買情節不符；且證人張智紘於原審又證稱：伊不知道被告是向誰購買海洛因，未曾隨同被告一起向藥頭購買海洛因、亦不認識「大午」其人等語，亦與被告甲○○於警詢辯稱伊帶同張智紘向「大午」購買海洛因等語迴異，衡情彼等如有所謂「合購」情事，自可依實陳述，殆無如此歧異可能。綜上，可認被告甲○○所辯與張智紘合資購買海洛因云云，並不足採，已如前述。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，辯稱：伊係與張智紘合資購買海洛因云云，核無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有搶奪、妨害自由、竊盜、麻藥、藥事法、偽造文書等前科，又有多次施用毒品紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第13頁至第25頁），素行欠佳，其轉讓第一級毒品海洛因，助長社會上施用毒品之犯罪，實不可取；及其犯罪動機、目的、手段、本件轉讓毒品次數一次、所生危害，以及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案行動電話一支（內附0000000000門號SIM卡一張），為被告所有供本件轉讓第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，倘合於上開規定，縱未扣案，仍應依法宣告沒收或追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌之餘地。故犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之所得，雖未扣案，依法仍應為沒收之諭知（參照最高法院93年度台上字第1365號、96年度台上子第3626號判決意旨）。本件被告轉讓毒品所得5千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。又按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，依法必須沒收之物，雖已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，仍應於本案判決，宣告沒收（參照最高法院95年度台上字第3636號、96年度台上字第5238號判決意旨）。扣案之提撥器1支、分裝袋1包雖業經臺灣臺北地方法院95年度訴字第495號確定判決，以係供被告施用毒品所用之物而諭知沒收，此有臺灣臺北地方法院95年度訴字第495號判決可稽（見本院卷第111至114頁）。然查被告甲○○購得海洛因後，並非全部交付張智紘，而有另行分裝之程序，已如前述，故扣案之提撥器一支、分裝袋1包，應係供本件被告轉讓第一級毒品海洛因犯行，分裝毒品所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另扣案內附0000000000門號SIM卡之行動電話一支，雖係被告所有之物，然被告否認與本案有關，復查無證據證明上開行動電話與被告本件轉讓第一級毒品有關，故不予諭知沒收。至於扣案之注射針筒2支，雖係被告所有之物，然被告否認與本案有關，被告自身亦有吸食海洛因及安非他命之習性，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵卷第78頁），且扣案之注射針筒2支已經臺灣臺北地方法院95年度訴字第495號確定判決諭知沒收，有臺灣臺北地方法院95年度訴字第495號判決可稽，復無證據可認上開扣案之注射針筒2支與被告轉讓第一級毒品有關，爰不另為沒收之諭知。
七、公訴意旨另以：被告甲○○除於前述時、地，轉讓第一級毒品海洛因外（此部分起訴意旨原認被告係犯販賣第一級毒品海洛因罪，惟本院認定被告此部分係犯轉讓第一級毒品海洛因罪，然社會基本事實同一，依法變更起訴法條，已如前述），復基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月1日起，迄95年1月18日19時30分許為警查獲時，連續在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號，利用其所有0000000000、0000000000等行動電話為連絡工具，以第一級毒品海洛因1小包（0.3公克）1千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予 蘇國松 、綽號「歪頭」之成年男子（即張智紘）等人。因認被告甲○○此部分另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。公訴人認被告涉犯此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係以證人 沈偉強 、蘇國松之證述、0000000000號行動電話簡訊翻拍照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及扣案提撥器、注射針筒、行動電話、分裝袋等為其論據。訊據被告甲○○否認有該販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊只有跟蘇國松、綽號「歪頭」之張智紘合買過海洛因，並未販賣毒品予該二人等語。經查：
㈠證人在刑事訴訟，原則上，應於審判中依法定程序到場具結
陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第2327號、92年度台上字第6107號、87年度台上字第3473號判決意旨參照）。查證人沈偉強於警詢時供稱：「（問：你是否知道蘇國松在現場找何人作何事）知道，是向甲○○拿毒品。（問：你是否有看到蘇國松以多少金額向甲○○購買毒品）是我朋友跟我說過蘇國松以新台幣1千元向甲○○購買洛因。（問：你是否知道蘇國松向甲○○購得幾次海洛因？在何處購得）三次以上，在甲○○他家。」等語（見偵查卷第15至18頁）；於原審證稱：「（問：你是否知道甲○○曾賣毒品給別人）我不知道，但我曾聽蘇國松說過。（問：蘇國松向甲○○拿毒品時，有無涉及金錢交易）我去（甲○○住處）的時候，蘇國松就在那哩，我當時猜想蘇國松是去找甲○○拿毒品，我不知道有無涉及金錢交易，有可能是蘇國松毒癮發作時向甲○○要來解癮，不過這是我自己個人的猜測，我沒有親眼看到。當時蘇國松臉色發白，人看起來很難過，我判斷是毒癮發作。（蘇國松有無告訴你他的毒品是向誰買的）他沒有跟我講過。蘇國松是跟我說他沒有錢，毒癮發作難過時，就找甲○○救一下。」等語（見原審卷㈠第72至74頁），證人沈偉強於警詢時先是供稱曾聽聞友人提及蘇國松向被告甲○○購買海洛因之事，於原審則改稱係聽聞 蘇國強 告知其毒癮發作時曾由被告無償提供毒品解癮，前後供述不一，且其既未親自見聞蘇國松向被告購買或由被告免費提供毒品之經過，就其所為有關蘇國松向被告購買或由被告無償提供海洛因施用之供述，不論是聽聞自某不詳友人或蘇國松之傳述，均屬傳聞之詞，而無證據能力；又沈偉強於警詢時供稱蘇國松於95年1月18日19時30分為警查獲時至甲○○住處係為購買毒品一節，於原審審理時則稱係伊看蘇國松臉色發白，判斷是毒癮發作，故猜測蘇國松應係前來向被告索討毒品解癮，足見其上開警詢陳述，洵屬其個人推測之詞，而員警在被告住處亦未查獲任何毒品，故其此部分陳述亦不得作為證據。
㈡蘇國松之警詢內容全文，業據檢察官囑由檢察事務官勘驗在
案，製有勘驗筆錄一紙附卷可憑（見偵查卷第66至70頁），而前開勘驗結果除全文記錄警詢問答內容，較之警詢筆錄之記載完足外，亦經提示檢、辯雙方表示意見在卷（見原審96年7月25日審判筆錄），是就證人蘇國松該次警詢之情形，均以上開勘驗結果為依據。按刑事訴訟法第159條之2規定：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院94年度台上字第5490號判決意旨參照）。查證人蘇國松於警詢時供稱：「（問：你所施打海洛因毒品來源）我拜託甲○○買一次。（問：跟甲○○買的吧）是。（問：何時）就是一月初一。（問：去他家嗎）是。（問：一包多少錢）一千。（問：一包是幾克）零點三克。（問：還有向誰拿） 大虎 。」等語（見偵卷第69頁）；於原審證稱：
「（問：九十五年一月間施用的海洛因來源）我都是向一個綽號大虎的人買，我跟被告曾經一人出一千元一起去向大虎合買海洛因。（問：為何勘驗警詢筆錄發現你向甲○○買過一次）我當時有吸膠，也有用海洛因，人昏昏的不清楚。（問：如果沒有跟被告買過毒品，為何知道一包海洛因價格是一千元）我是說曾與被告一人出一千元合買過洛因。」（見原審卷㈡96年4月14日審判筆錄第6至9頁），是證人蘇國松審判中之陳述與其審判外之警詢陳述顯不一致，而其證詞之所以歧異之原因，據證人蘇國松於原審證稱係因伊當時有吸膠，也有施用海洛因，故（警詢時）人昏昏的不清楚，此核與查獲當時在場之證人沈偉強於原審證稱：「當時蘇國松臉色發白，人看起來很難過，我判斷是毒癮發作。」等語（此為證人沈偉強在查獲現場親自見聞，非屬傳聞之詞）相符，而其於95年1月18日19時30分為警查獲採尿前26小時內有施用海洛因之情，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙存卷可參（見偵卷第79頁），是證人蘇國松之警詢陳述固係出於任意性，然其當時因毒癮發作，身體及精神狀況不佳，其供述之真實性，已非無疑，且其於警詢時原供稱係拜託被告甲○○購買一次海洛因，製作筆錄之員警乃進而詢問係向甲○○買的吧？蘇國松即簡單答是，則蘇國松是否因身體不適，而就警員之詢問任意作答，亦未可知，是其於警詢所為上開不利被告之供述，非無瑕疵，而不具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自不得作為證據，合先敘明。
㈢證人蘇國松於原審證稱，伊毒品都是向綽號大虎之人購買，
僅於95年1月間曾與被告一人各出1千元向大虎合買海洛因等語（見原審卷㈡96年4月14日審判筆錄第64至66頁），核與被告辯稱僅與蘇國松合買過一次海洛因之情相符。另證人張智紘雖於原審證稱：「（問：你透過被告拿海洛因幾次）沒有幾次。確實時間、次數現在記不得。（問：根據被告電話通聯紀錄顯示你有數次與被告聯絡，你們都在連絡何事）我問他有沒有，如果沒有我就掛掉，如果他有我就會請他拿一些給我，如果兩個人都沒有就一起去拿。（問：你平常跟被告聯絡，除了談毒品事情以外，還有無談其他事情）應該沒有。」等語（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第6至8頁），及被告所持用之0000000000號行動電話通聯顯示被告與張智紘所使用之0000000000號行動電話自95年1月1日起訖同年月18日止有多次通話紀錄（見偵卷第105、107、108、112、
118、119、123、124、128、130至134、137至139、143、14
4、146、147、153頁），縱有張智紘所述曾向被告拿過幾次海洛因，其與被告於電話中均在聯絡有關毒品之事，然其究竟係與被告合買、委託被告購買、或向被告購買海洛因，有無交易成功，及交易之時間、地點、價格、數量各為何，除被告曾於95年1月16日下午4、5時許在台北市文山區某公園以5千元之價格轉讓第一級毒品海洛因予綽號歪頭之張智紘部分，業經本院認定如上以外，均無法憑證人張智紘之證詞及上開通聯紀錄得悉；此外，臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及扣案提撥器、注射針筒、行動電話及分裝袋等，亦均不足以證明被告有於前揭時、地連續販賣或轉讓海洛因予蘇國松及張智紘之事實，本院復查無積極證據足資證明被告另有何販賣或轉讓毒品犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行，與本院前開論罪科刑部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，行為時即修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年6月27日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國97年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。