裁判字號：臺灣高等法院96年上重更(一)字第30號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上重更㈠字第30號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人林靜文律師被告丙○○
庚○○上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第1822號，中華民國92年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第12853號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○被訴詐欺取財、背信、違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款及同法第一百七十一條部分均撤銷。
庚○○被訴詐欺取財、背信、違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款及同法第一百七十一條部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：㈠戊○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓太陽
國際證券投資顧問股份有限公司（下稱太陽投顧公司）負責人，甲○○係該公司總經理（共同被告戊○○、甲○○二人經本院通緝在案），被告丙○○係該公司行政經理，被告庚○○除係該公司股東外另擔任該公司對客戶分析推薦股票之工作（俗稱老師）。渠等明知擔任證券投資顧問事業之分析人員，應具備財政部證券暨期貨管理會（下稱證期會）測驗合格之分析師資格，否則不能任意以股市分析人員之身分對所屬客戶及投資大眾進行股市投資分析，且證券投資顧問事業之負責人及從事投資分析之人員亦不應為虛偽、欺罔及足使他人誤信之宣傳。 詎渠 等因思及臺灣股票市場處於多頭漲升之階段且民間欲參與股市投資者眾多，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意之聯絡，將不具證券分析師資格之庚○○且亦無日本政府承認之正式大學之財經專業博士學位及文憑，吹噓塑造成係日本經濟學博士，並精通中國易經卦理之術用以推斷股票漲跌奇準無比云云，並對外以太陽投顧公司副董事長及教授之頭銜宣傳以提高吸引力，並自民國八十六年間起以上揭詐術招收會員收取會費，會員等級有秘笈、特別、金卡、銀卡、東風及普通之分，會費亦有新臺幣（下同）十五萬至二萬一千元不等之別，而渠等所營太陽投顧公司則於股市開盤中以該公司提供予客戶之呼叫器傳輸買進或賣出特定個股之訊息予所屬客戶，而上揭訊息則純屬以易經卦象哲理、報章股市訊息整理及一般常識判斷而來，並無任何神準或特殊之處，但摻雜易經吉凶話語及民間信仰之 孔明 詩句以故弄玄虛，增加該公司提供訊息之神秘性。致該公司客戶乙○○、丁○○等四千餘人受騙繳交會費總計高達上億元。而該投顧公司復為擴大影響力以招收更多會員賺取會費，竟將上揭不實之股票漲跌判斷資訊透過公開演講、學者衛星電視財經臺、股票投資報刊之股市分析專欄及免費電話語音解盤服務等方式散布該投顧對股票投資買賣之判斷，使誤信不實漲跌判斷資訊之投資人因而受有所買賣股票跌價賣出之差價損失，助長股票交易市場漲跌波動之幅度，使欲長期投資股市者懼於價格波動過大因而賣出持股，尤以股市受利空下跌影響時投資人如驚恐羊群出脫持股時為甚，破壞股市安定力量，危害吾國股票交易市場正常交易秩序甚鉅。
㈡被告庚○○與被告己○○有股票投資技巧傳授之師生關係，
渠等明知投資散戶眾志成城之股票價格抬轎哄抬手法，而被告庚○○亦明知其受該投顧客戶委託處理有關股票投資買賣資訊之提供，應本諸專業人員誠信自律及盡最大善意之原則提供投資訊息，且其既在投顧業從事證券投資分析之工作，即應遵守證券管理機關頒發之證券投資顧問事業管理規則之規定，不得投資上市公司之股票，竟意圖影響集中交易市場有價證券交易價格以及為自己不法利益及損害客戶利益，和被告己○○基於概括犯意之聯絡，由己○○預先提供其在元富證券公司南京分公司所開設之股票交易帳戶予庚○○使用，再由庚○○利用其太陽投顧公司投資老師之身份，先在上揭戶頭購入特定股票後，再以上開方法散布不實之特定股票漲跌判斷資訊並通知所屬客戶購入該特定股票以坐享投資散戶幫其拉抬特定個股股價之差價利益，自八十七年一月十五日起連續以上揭手法賺取聯成塑膠、神達電腦、東訊及華泰等股票之差價利益多筆，從事影響前開股票交易價格之操縱行為。惟因股市大盤趨勢，致該帳戶之股票買賣亦有虧損。因認被告丙○○、庚○○與戊○○、甲○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪、證券交易法第一百七十四條第一項第六款依據不實資料作投資判斷並予以散布罪；另被告庚○○、己○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪、違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款、第六款規定犯有同法第一百七十一條之罪嫌等語（至於公訴人另指被告庚○○、丙○○與甲○○、戊○○四人，免東窗事發留下證據，竟未遵守投顧業者應將對證券投資人提供資料之副本及紀錄留存五年之證券管理命令規定，未留存有關資料及紀錄文件，及在「股市封神榜」節目中吹噓分析股票漲跌之準確性，以易經分析股市，違反證券投資顧問事業管理規則；暨被告庚○○在投顧事業從事證券投資分析之工作，即應遵守證券管理機關頒發之證券投資顧問事業管理規則之規定，不得投資上市公司之股票，竟利用被告己○○在元富證券公司南京分公司所開設之股票交易帳戶買賣股票等情，認尚涉犯證券交易法第一百七十七條第三款違反主管機關命令之罪嫌，此部分業原審判決免訴確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年台上字第八一六號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨參照）。又刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院五十三年台上字第二四二九號判例意旨參照）。
三、本案公訴人認被告丙○○、己○○涉犯上揭犯行，係以太陽投顧會員丁○○、乙○○之指述、太陽投顧員工 高雯瑛 之陳述、國際刑警組織查詢庚○○博士學位真假函文一份、被告等名片、股市秘笈傳真稿一份、股市盤中即時叫進叫出呼叫會員招收傳單乙紙、太陽投顧公司執照影本一張、傳真資料一箱、會員證一包、卦理投影片一疊、演講會錄影帶三卷、會員電話一批、金牌會員異動表一批、會員持股明細表一批、會員約定書一批、會計部門磁碟片一包、其他電腦磁片一包、呼叫會員須知一份、傳真時間紀錄一份、相關會員名冊及帳冊等資料二箱、博士證書一張、世界大學英文證書一張、傳真秘笈及會員名冊二十箱（實際上檢送原法院之證物數量為十二箱）、電腦主機一組、筆記型電腦一臺、太陽投顧傳真資料一疊、己○○手寫資料一疊、己○○在元富證券南京分公司開戶資料四紙、該證券公司現場有關照片九張及股票進出紀錄一份等件資為論據。訊據被告丙○○及己○○均堅詞否認有上揭犯行，被告己○○辯稱：其係太陽投顧之會員，其帳戶每一筆股票買賣都是自己親自買賣，盈虧自負，並未將戶頭借給庚○○，亦無影響股市之意圖等語；被告丙○○辯稱：其在公司僅半年，係負責行政總務，並不參與公司決策，公司是分層負責，其階級是公司第四層而已，並未負責招收會員之業務等語。
四、經查：㈠被告丙○○部分（被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺
罪及證券交易法第一百七十四條第一項第六款依據不實資料作投資判斷並予以散布罪嫌）：
⒈查在證券投資顧問事業為對證券投資有關事項提供研究分析
意見或建議、出版或證券投資講授之人員，為（修正前）證券交易法第十八條第一項所定證券投資顧問事業之業務人員。而依財政部證券暨期貨管理委員會七十七年十二月九日（七七）臺財證㈢第○九五六四號函規定，證券投資顧問事業人員之職稱計有證券投資分析人員、研究員及助理研究員三種，其中除對證券投資分析人員要求須具備證券投資顧問事業管理規則第八條所稱之投資分析人員資格外，對於研究員及助理研究員並未要求其亦須具備該項資格，亦即經報該會備查之證券投資顧問公司研究員、助理研究員，雖未取得投資分析人員資格，仍可從事證券投資顧問有關業務。查庚○○並未曾取得投資分析人員資格，惟所屬太陽投顧公司業於八十四年七月一日向該會申報登記庚○○為太陽投顧之研究員。太陽投顧係該會依據證券交易法第十八條第一項核准設立之公司，庚○○所主持之「股市封神榜」節目，係屬太陽投顧舉辦之公開證券投資分析活動等情，經財政部證券暨期貨管理委員會以八十八年二月三日（八八）臺財證㈣第一四三七○號函覆原審明確，有該函文一件在卷可憑（原審卷㈠一六二頁）。是以庚○○雖未取得投資分析人員資格，然太陽投顧公司係經財政部證券暨期貨管理委員會核准設立之公司，且太陽投顧公司業於八十四年七月一日向財政部證券暨期貨管理委員會申報登記庚○○為太陽投顧之研究員，庚○○即屬證券投資顧問事業人員，本可從事證券投資顧問有關業務，包括在媒體主持「股市封神榜」節目從事證券投資分析活動，則公訴人認庚○○不具分析師資格，不能任意以股市分析人員之身分對所屬客戶及投資大眾進行股市投資分析，容有誤會。然庚○○未取得投資分析人員資格，且有主持太陽投顧公司舉辦之公開證券投資分析活動之「股市封神榜」節目固堪認定。惟被告丙○○為太陽投顧公司之行政經理，其並未具備上開投資分析人員資格，有無從事或參與該公司對所屬客戶及投資大眾進行股市投資分析之股務工作或夥同庚○○等為對外召募會員之行為等節，為審認其有無檢察官起訴事實之前提，自須予以釐清。
⒉訊據證人即前任職太陽投顧公司業務協理之 林文彬 於原審證
稱「伊自八十六年六月底起任太陽投顧公司業務協理，伊業務原則上向丙○○報告，但並未負責庚○○的會員傳真業務、或上課內容及電視業務之籌劃，庚○○的資料是公司研究部門整理提供，再交由庚○○作分析。當時公司有庚○○、 江國中 、 邱啟峰 等老師上電視，由上電視的老師親自自行召募會員，公司雙向服務，會員有問題業務員會去追蹤，如業務員無法解答，才由庚○○親自解答」（原審卷㈡八二至八四頁）；證人即前任職太陽投顧公司為庚○○助理分析師之辛○○於本院結證：「伊於八十六年間任職太陽投顧公司，擔任庚○○的助理分析師，庚○○是否具日本博士學位伊不清楚，伊工作是協助客戶，客戶有關買賣股票問題會問我們，我們工作不是召募會員，只是客戶有問題我們協助作解答。庚○○本身有召募會員，庚○○是老師，他與分析師及助理分析師均屬不同部門，伊所在部門是客服部門。伊在公司與丙○○有一段時間的接觸，與伊不同部門，丙○○在公司是類似總務部門，譬如說電話壞掉，還有演講會場的佈置等，他是否是行政部門主管，伊不敢確定。丙○○不需要面對客戶或做股市方面的解答或服務，也未參與庚○○召募會員的工作，他沒有參與公司股市方面的事情，這方面他是外行。庚○○上電視也非丙○○安排」（本院卷二四六、二四七頁）；證人即前任職太陽投顧公司總務人員之 郭淑芳 於本院亦結證：「伊於八十六、八十七年間任職太陽投顧公司，係擔任公司總務、行政方面工作，例如定會場演講的場次及會場佈置、事先去看會場場地等工作，丙○○與伊一樣都是受僱於公司，他負責總務、行政方面，管理我們，例如場地佈置好了給丙○○看一下。丙○○不需要面對客戶作股務方面解答，丙○○也未參與庚○○召募會員的工作，因丙○○他沒有到這個境界，沒有這個能耐，他不負責股票方面業務」等語（本院卷二四七頁背面、二四八頁）。上開三證人之供述互核一致，且依渠等證述內容可知，庚○○確有對外為召募證券投資會員之行為，然其後有關提供會員股票投資解答或大盤走勢等資料則由該公司研究部門負責提供，再由庚○○為分析，被告丙○○雖任職太陽投顧公司，惟其職掌業務係諸如公司設備汰換，演講會場安排、佈置等外圍之行政業務，其本身並未實際接觸公司股務或參與庚○○對外召募會員之事，核與公訴意旨所指「有夥同庚○○等對外吹噓塑造庚○○係日本經濟學博士，並精通中國易經卦理之術用以推斷股票漲跌奇準無比，對外以庚○○為太陽投顧公司副董事長及教授之頭銜宣傳以提高吸引力，以此詐術招收會員收取會費」等情迥不相符，本院自難僅因被告丙○○亦在太陽投顧公司任職主管，遂推論其有公訴意旨指摘之犯罪行為。至於公訴意旨所舉太陽投顧公司客戶乙○○、丁○○等四千餘人受騙繳交會費等情，縱屬無訛，亦屬該等會員與庚○○或太陽投顧公司間之糾紛，難謂與被告丙○○有涉。從而被告丙○○辯稱其在該公司擔任行政總務工作且未負責招收會員業務等語，核與實情相符，堪予採信。
⒊再者，被告庚○○自稱具有日本「特許大學」經濟學博士學
位乙情，有卷附日本特許大學博士學位證書一紙可佐（本院上訴卷㈠一一九頁）；而日本「特許大學」位於日本東京都豐島區池袋二丁目六十八番十號，亦有內政部警政署刑事警察局國際刑警科八十六年十月二十一日簽呈及信函影本各一件存卷可稽（內政部警政署刑事警察局卷宗二一八頁），衡情一般人自此觀察當可產生庚○○具有日本「特許大學」經濟學博士學位之認識，縱案發後經台北駐日經濟文化代表處調查始發現庚○○所取得日本「特許大學」頒發經濟學博士學位證書，因該大學未向日本政府申請核准設立，而無法查證庚○○學歷，有該處九十三年四月二十日日文字第一一二二號函可稽（本院上訴卷㈠一一七頁），致可疑庚○○之經濟學博士學位證書有誇大虛偽之情，然此究屬庚○○個人學歷真實與否之問題，一般人本無管道得悉，更何況其所指係設置國外之學歷，對一般人而言更屬無從置喙。是以，被告丙○○僅為太陽投顧公司之行政主管，與庚○○接觸時間非久，要其知情庚○○學歷有上揭疑問之處，誠屬強人所難，此由曾任庚○○助理分析師之辛○○尚且證稱：「不清楚庚○○有無日本博士學位」等語（本院卷二四七頁）亦足證之；本院復查並無其他積極證據足證被告丙○○知情庚○○有誇大學歷之情形，自難以事後調查之結果推論被告丙○○自始知情此事，是以太陽投顧公司或庚○○縱對外宣稱庚○○係「博士」，亦難執此遽認被告丙○○知悉內情而有詐欺投資客戶之情形。末以庚○○依據Ｋ線圖等理論、媒體股市消息、股市資訊分析系統軟體、證券交易所傳送之資訊以研判股市走勢，並佐以易經理論思考，在提供予會員之傳真資料記載當日卦名等之情形，係屬庚○○與會員間之互動，無論產生之結果為何，均核與不同部門之被告丙○○無關，被告丙○○所為，要與公訴人所指刑法詐欺罪或違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款等之要件顯然不符。
㈡被告己○○部分（即被訴涉犯刑法第三百四十二條第一項背
信罪、違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款、第六款規定犯有同法第一百七十一條之罪嫌）：
⒈查共同被告庚○○固坦承太陽投顧公司每日傳真予會員之內
容係由其撰寫，於股市開盤期間以呼叫器提供買賣股票資訊予會員之內容，係由其與公司分析人員討論後決定等情。惟參以證人即太陽投顧公司會員乙○○於原審結證：「太陽投顧於股市開盤時會以呼叫器傳輸個股之買賣價格，一天傳輸
二、三十種個股，每天亦傳真股市資料，一次介紹二、三十種個股，且有價格範圍，伊不知應於何價格買入，故未依其介紹之價格買入」（原審卷㈡一四一頁）。證人丁○○於原審結證稱：「伊妻 李林麗珠 有加入太陽投顧會員，其未加入會員，加入會員係為學習如何操作股票，其在家裡跟著學。太陽投顧會以呼叫器推薦特定股票可買入，一天當中一直會有訊號進來，每天都推薦好幾種個股，並非呼叫器推薦之每種股票其都購買，經其判斷會漲的股票才買，伊覺得會跌的就不買。太陽投顧每天傳真一次股票資訊給會員，傳真內容係推薦較好的股票，每次推薦不只一種股票，個人買進或是賣出都由自己判斷」（原審卷㈢一六四至一六六頁）；證人即太陽投顧會員李林麗珠於原審結證稱：「太陽投顧每天以呼叫器傳輸推薦之股票最少有七、八種，包含各種類型之股票」等語（原審卷㈢一七五頁），另證人即會員 謝美鳳 於本院前審證稱「他們多少都含有一點吹噓，但是我們自己有選擇的權利，我們也可以選擇不參加」等語（本院上訴卷㈡三四頁），足見太陽投顧公司無論以傳真或以呼叫器向會員推薦股票，每次均推薦至少七、八種至二、三十種個股，且包含各類型股票，會員本可自由判斷是否買賣特定股票，並非對於太陽投顧公司或庚○○推薦之股票必須照單全收、照價購賣，是庚○○對於會員將於何時以何價格購買何種股票，顯無操控之可能。況目前股票之交易制度，以價格優先，時間優先之電腦撮合交易原則下，投資人下單委由券商輸入集中交易市場之電腦內，為買進或賣出，究能否撮合成交，撮合之筆數如何，撮合之價格如何？何時得撮合？投資人事前均無從預知，且開盤時間，數百萬戶之股票投資人均可隨時下單進入集中交易市場電腦撮合系統進行撮合買賣，是買賣股票，既均由電腦撮合，則非任何人所可左右，庚○○自無從以傳真或呼叫器向會員推薦買入個股之方式，操縱、影響集中交易市場股票交易價格。又庚○○依據Ｋ線圖等理論、媒體股市消息、股市資訊分析系統軟體、證券交易所傳送之資訊以研判股市走勢，並佐以易經理論思考，在提供予會員之傳真資料記載當日卦名，尚與違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款之情形，蓋無論其正確性如何，究非憑空無據之不實資料，俱如前述，自不能以證券交易法第一百七十一條之罪名相繩。
⒉再查，被告己○○雖於警詢曾供承庚○○自八十七年一月中
旬開始利用其元富證券公司南京分公司帳號○一七八九九帳戶買賣股票等情，惟嗣於偵查、原審及本院審理時均迭次否認其情，且上情亦為庚○○所否認，是被告己○○警詢之自白顯有瑕疵，經本院向內政部警政署刑事警查局函查結果，覆稱「無丙○○之警詢錄音帶可提供」（本院卷一○五頁）。是以本院自難率予採信警詢之內容。至於被告庚○○於八十七年三月三十一日之警詢時雖曾供稱：「（根據警方資料查出你於八十七年一月十五日打電話給己○○買進聯成塑膠後，才打電話給00000000金卡會員叫會員買進聯成塑膠，並於盤中打電話00000000錄製解盤錄音，鼓吹會員買進聯成塑膠，你如何解釋？是否要圖利自己或金卡會員？）如果有這種情形，則是試盤的動作。試盤是買賣某特定股一、二張來測試該股的強弱，以增加會員買賣股票的安全性。（你於八十七年一月十九日買進東訊及華泰後，於盤中錄音解盤鼓吹會員買進東訊、華泰，之後並打電話給金卡會員 宋秀薇 、 張瑞豹 買進東訊及華泰？）是經試盤之後覺得不會跌下去，所以打電話給金卡會員建議買進。（為何於八十七年二月二十四日你打電話給己○○賣出持股神達電腦四十一張？賣四十一張亦為試盤？）是因為試盤常會造成損失，累積起來損失都很大，所以遇到技術線型比較有把握時，伊會叫己○○多買（似為「賣」之誤）一些，以減少損失。（為何你於八十七年二月四日後下單買賣股票張數越來越大？）因為隨著大盤成交量的增加及個股成交量的不同，試盤的張數，如果不夠就測試不出來」等語（第八○一號偵卷
五七、五八頁），似認庚○○於警詢供稱以被告己○○之上開帳戶做為自己測試該股強弱用，且為減少損失，叫被告己○○多賣一些，於八十七年二月二十四日以後下單之買賣張數越來越大等情。然稽之庚○○於同日警詢時復多次堅稱「伊沒有利用或使用己○○設於元富證券公司南京分公司之帳戶下單賣賣股票。伊沒有下單買賣股票，也沒有利用別人帳戶買賣股票。伊不知道己○○帳戶累積買賣股票成交金額有多少」等語（第八○一號偵卷五六頁背面、五七頁）。是以庚○○於同日之警詢供述顯有矛盾之情形至明，其警詢之供述自難率予採信，況前情部分復為庚○○其後於偵審中所否認，而庚○○上開於警詢之陳述，屬審判外之陳述，核與其後供證情節不符，本有再查明釐清之必要。然庚○○業於九十五年十一月四日死亡，有本院個人基本資料查詢結果在卷可稽（本院卷七二頁），而經本院向內政部警政署刑事警察局函查結果，亦稱「無庚○○警詢錄音帶可提供」（本院卷九六頁）。而依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，庚○○之警詢供述需符合「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者」始得為證據。然共同被告庚○○於警詢之證述，已遽其於原審審理時經交互詰問程序否認有試盤之行為在卷，核與被告丙○○於偵審之供述相符，是公訴人所指被告己○○自八十七年一月中旬提供其元富證券公司南京分公司上述帳戶予庚○○買賣股票乙情，除被告己○○、庚○○於警詢之部分自白外，闕無其他事證足資佐證，尚難單憑被告己○○、庚○○有瑕疵之自白，且在無其他旁證足佐警詢供述與事實相符之情形下，逕認庚○○意圖為自己不法之利益及損害客戶之利益有利用被告己○○前開帳戶買賣股票之行為，從而自無從對被告己○○遽繩以背信罪責。
⒊又佐以原審囑託財政部證券暨期貨管理委員會函請臺灣證券
交易所查核聯成塑膠、神達電腦、東訊、華泰等有價證券於八十七年一月十五日至同年三月二十四日之期間，是否因被告己○○（元富綜合證券股份有限公司南京分公司，帳號0000000號）之買入行為而有哄抬之情形？是否因哄抬後賺取利差？該等有價證券於前開查核期間之交易量、價格是否異常等節，據臺灣證券交易所覆稱：「⑴聯成塑膠部分：①聯成塑膠股票期初（八十七年一月十五日）收盤價二十五點二○元，期末（同年三月二十四日）收盤價二十四點五○元，計下跌○點七元，跌幅百分之二點七七，期間最高收盤價為同年三月九日之二十五點九○元，最低收盤價為同年二月十一日之二十二元，振幅百分之十五點四七。八十七年一月十五日至同年三月二十四日該股票共成交五億五千九百十七萬三千一百二十股，日平均成交量為一千一百六十四萬九千四百四十股，平均週轉率為百分之二點七一期間最高成交量為，同年三月三日之六百四十九萬六千二百十五股，最低成交量為同年二月十六日之二百二十六萬五千五百七十三股。同期間塑膠類股指數跌幅百分之二點九六，振幅百分之十點零八。同期間大盤指數漲幅百分之十三點三三，振幅百分之十九點三八。從而該股票股價與同類股比較，並無明顯背離。②分析受託買賣該股票成交量較大前十名證券商及買賣較大前十名投資人，所佔比率均小於百分之一，顯示上開期間受託買賣證券商及買賣較大投資人之交易並無集中現象。③經查己○○僅於同年一月十五日買進及賣出聯成塑膠股票各一千股。⑵神達電腦部分：①神達股票於八十七年二月
五、六、七、九、十、十一、廿一、廿四日及三月十二、十九日等十日，因當日或最近一段時間累積收盤價漲幅異常，週轉率過高，符合該公司『公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點』第二條第四款規定，經該公司公布列為注意股票，並於上述期間符合同作業要點第六條第一項規定，列為處置股票。②己○○於八十七年一月十五日至三月廿四日期間，於同二月六日至三月四日期間，有買、賣神達股票數量各為一百十五交易單位，合計買進該股總金額大於賣出總金額為八萬四千五百元；尚未發現有明顯影響股價情事。③另買賣較大投資人 鄭順隆 等十五名及己○○暨該公司內部人於查核期間之交易尚未發現有明顯相對成交或影響股價情事。
⑶東訊部分：①己○○於八十七年一月十九日、二十日分別買、賣東訊股票二千及三千股，未發現有影響股價及賺取股價利差之情形。②己○○及相關聯之公司與買賣較大投資人間尚未發現有明顯之關聯。③買賣較大投資人臺灣省合作金庫信託部受託保管臺灣富貴證券投資信託基金專戶等十七名及己○○暨該公司內部人於查核期間之交易，尚未發現有異常情形。⑷華泰部分：①己○○於查核期間買進八萬四千股，金額七百二十八萬八千元；賣出八萬四千股，金額七百五十萬九千元，買賣差額為二十二萬元。②己○○及相關聯之公司與買賣較大投資人間尚未發現有明顯之關聯，且於查核期間之交易尚未發現有異常情形」等情，此有臺灣證券交易所八十八年七月二十二日臺證（八八）密字第二三七五六號函暨分析報告、同年八十八年九月二日臺證（八八）密字第二八六九六號函暨監視報告、同年七月二十二日（八八）密字第二三八五九號函暨監視報告、同年八月九日臺證（八八）密字第二五八七四號函各一冊在卷足佐（原審卷㈠二一七至二二三頁）。顯然八十七年一月十五日起至同年三月二十四日被告己○○製作警詢筆錄時止之期間，其上開帳戶所買賣之聯成塑膠、神達電腦、東訊、華泰等股票並無影響股價或異常情形，是縱認庚○○確有利用被告己○○上開帳戶買賣聯成塑膠、神達電腦、東訊、華泰等股票之行為，仍與證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定：「直接或間接從事其他影響集中交易市場種種有價證券交易價格之操縱行為」之構成要件有間，尚難以同法第一百七十一條規定之罪名相繩。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據既不足以證明被告丙○○有詐欺及證券交易法第一百七十四條第一項第六款之犯行；亦不足以證明被告己○○有背信及違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款、第六款規定犯有同法第一百七十一條等犯行，此外，復查無其他積極事證足認被告等有公訴人所指之首揭犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，不能證明被告丙○○、己○○犯罪，原審就此等部分為無罪之諭知，並無不合，公訴人上訴仍執前詞指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。
六、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第五款及第三百零七條分別定有明文。經查：本件被告庚○○被訴詐欺取財、背信、違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款及同法第一百七十一條等部分，經原審判決無罪在案，經檢察官上訴本院後，庚○○業於九十五年十一月四死亡，有本院個人基本資料查詢結果在卷可稽（本院卷七二頁）。揆諸前開說明，被告庚○○被訴上揭部分，應諭知不受理判決。檢察官上訴，指摘原審為被告庚○○無罪部分之判決為不當云云，惟原審未及審酌被告庚○○業已死亡之事實，容有未洽。原判決此部分既有未當，依前揭說明，自應由本院將原判決諭知被告庚○○上揭無罪部分予以撤銷，改諭知被告庚○○公訴不受理之判決，此部分並不經言詞辯論為之。
七、臺灣臺北地方法院檢察署移送併案意旨略以：（臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字二二○五七號、九十四年度偵字第二二三四九號）：戊○○、甲○○分別係太陽國際證券投資證券顧問股份有限公司負責人及總經理，庚○○係同址之太陽股市日報負責人兼社長。渠等基於意圖為自己不法之所有及違反證券交易法之概括犯意聯絡，由八十七年七月十五日已遭證券暨期貨管理委員會解除分析師職務之庚○○，自八十七年五月間起，分別在有線電視「普衛電視台」及「國衛電視台」，以線型走勢分析或假以易經卦理解析股市走勢，並自同年六月間起，以在各地舉辦演講，藉招收會員引導投資理財之方式，使客戶 趙錦奎 、 鄭婉儀 等人誤信，而繳交一萬元至三萬元不等之會費。因認被告庚○○尚涉犯刑法第三百三十九條第一項及違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款等罪嫌，與本案起訴部分有修正前連續犯之一罪關係。惟本案被告庚○○既經本院判決不受理，而駁回檢察官之上訴，則移送併案部分既與本案無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，應退回由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百零七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年6月27日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國97年6月30日