裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1191號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1191號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告邱騰雲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第769號中華民國101年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第1332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱騰雲有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，最近一次經徒刑執行完畢情形如下：
㈠民國95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院95年度訴字第992號判處有期徒刑10月確定。
㈡96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院96年度訴字第459號判處有期徒刑1年確定。
㈢上開二罪於96年5月10日入監接續執行，其間因適用減刑條
例，經臺灣屏東地方法院96年度聲減字第2065號裁定依序減為有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑11月，97年3月4日因縮刑期滿出監執行完畢。
二、又其前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第80號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於91年4月10日入所執行，因有繼續施用毒品傾向，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請裁定送強制戒治，經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第483號裁定令入戒治處所施予強制戒治，91年6月10日轉入執行，強制戒治執行期間，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第1198號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年11月12日出所付保護管束後，又因違反保護管束期間應注意事項，經臺灣屏東地方法院92年度毒聲字第482號撤銷停止戒治，於92年12月15日入所繼續執行，93年6月13日期滿出所執行完畢。嗣其經前開強制戒治執行完畢後5年內，已經再犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院93年度訴字第983號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於91年
5月3日入監執行，95年6月15日出所執行完畢。
三、詎其經前開有期徒刑執行完畢後5年內，及前開經觀察、勒戒執行完畢後，5年內已經再犯而經依法追訴處罰，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於100年8月1日晚間8時許，在其位於屏東縣○○鄉○○
路○○○號住處內，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於上開施用海洛因完畢稍後，在同一地點，又以將甲基安非
他命置入玻璃球內燒烤而吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年8月5日下午5時許，在屏東縣○○鄉○○路永達技術學院前為警盤查，並於具有偵查職權之警員尚未發覺其上揭施用第一級、第二級毒品犯行前，主動向警方自首施用第一級、第二級毒品並接受裁判，經警方採尿送驗結果，果呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物及甲基安非他命陽性反應而查獲。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：前揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告邱騰雲迭於警詢、偵查中、原審及本院審理時均自承不諱，又其前揭時地為警查獲後，經採尿送正修科技大學超微量研究科技中心以GC／MS法（氣相層析／質譜儀法）檢驗結果，確呈嗎啡即海洛因經人體代謝之產物及甲基安非他命陽性反應，有該中心100年8月25日尿液檢驗報告1紙附卷可稽（警卷第9頁），乃專業機構以科學儀器所為鑑定之結果，堪可採信，其採樣送驗之流程，復有屏東縣政府警察局屏東分局尿液送驗代號與真實姓名對照表1紙（參警卷第8頁）在卷可資佐憑，足認被告邱騰雲自白施用第一級、第二級毒品，核與事實相符，犯行堪予認定。
二、訴追條件：㈠按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例
第十條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。
㈡被告邱騰雲前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院91年度
毒聲字第80號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於91年4月10日入所執行，因有繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請裁定送強制戒治並起訴，經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第483號裁定令入戒治處所施予強制戒治，91年6月10日轉入執行，強制戒治執行期間，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第1198號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年11月12日出所付保護管束後，又因違反保護管束期間應注意事項，經臺灣屏東地方法院92年度毒聲字第482號撤銷停止戒治，於92年12月15日入所繼續執行，93年6月13日期滿出所執行完畢。嗣其經前開強制戒治執行完畢後5年內，已經再犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院93年度訴字第
983號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於91年5月3日入監執行，95年6月15日出所執行完畢，有有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，其因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，5年內已因施用毒品而經追訴處罰執行完畢，再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪部分：㈠成立罪名與罪數－
按海洛因、甲基安非他命依序為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告邱騰雲所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告邱騰雲前開施用第一級、第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈡刑之加減事由－⒈被告邱騰雲前於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東
地方法院95年度訴字第992號判處有期徒刑10月確定；96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院96年度訴字第459號判處有期徒刑1年確定，嗣上開二罪於96年5月10日入監接續執行，旋因適用減刑條例，經臺灣屏東地方法院96年度聲減字第2065號裁定依序減為有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑11月，於97年3月4日因縮刑期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，其5年之內再因故意犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
⒉被告邱騰雲本件犯行為警查獲之原因，係因其於前揭時地為
警發現為毒品脫驗人口而予盤查時，於警員尚未對其本次施用毒品犯行產生具體嫌疑前，即自首施用第一級、第二級毒品犯行，有承辦警員先後於100年8月5日填載之查獲施用毒品案件報告表（警卷第10頁）、於101年1月13日製作調查報告（警卷第2頁） 陳明 在卷，經本院第二審審理時再度向屏東縣政府警察局屏東分局函詢結果，復據該局以101年10月18日屏警分偵字第0000000000號函檢附承辦警員 鄭俊俍
101年10月13日職務報告說明略以：被告邱騰雲100年8月
5日17時許，在屏東縣○○鄉○○路永達技術學院前，因行（形）跡可疑為警方盤查身分時，發現係毒品案受尿液調驗行方不明人口（脫驗），經當場盤問是否還有再繼續施用毒品，被告邱騰雲即自首坦承有再繼續施用海洛因及安非他命二項毒品，並同意返所接受警方製作筆錄及採尿送驗，本件毒品案被告邱騰雲於警方製作尿液初步檢驗及正式筆錄前即自首坦承施用海洛因及安非他命毒品案件等語（本院卷第23頁），堪予認定，依刑法第62條前段自首之規定，就所犯前開2罪各減輕其刑，並均先加後減。
四、原判決認被告邱騰雲罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，並各依刑法第47條第1項累犯及刑法第62條前段自首之規定，加重及減輕其刑，另審酌被告前有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、竊盜等前科，有上開被告前案紀錄表可稽，顯見其素行非佳，又已因施用毒品案件經觀察勒戒、戒治、判刑並執行完畢後，本應徹（澈）底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，竟再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其於原審審理時終坦承犯行，又施用第一級、第二級毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大、被告犯後已坦承犯行，及其智識程度、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、6月，定應執行刑1年4月。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告本件犯行無自首要件之適用，指摘原判決依自首規定予以減輕為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國101年12月28日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月28日
書記官黃瓊芳附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。