裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1266號
101年度上訴字第1267號101年度上訴字第1268號101年度上訴字第1269號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾文健上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第612、613、614、704號中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第1067、2157、2378、2590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告鍾文健前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年9月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1084號為不起訴處分確定。其於96年、97年間，復因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月、10月、11月及1年確定，應執行有期徒刑3年，於100年12月10日假釋出監（假釋期滿日為101年8月13日）。詎其仍不知悔改，於假釋期間內，竟分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意：㈠於101年2月23日上午10時29分許，為臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）採尿回溯24小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣被告因另案假釋付保護管束至高雄地檢署報到，於101年2月23日上午10時29分許，經其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈毒品鴉片類之陽性反應。㈡於101年3月22日上午9時26分許，為高雄地檢署觀護人室採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點，又施用第一級毒品海洛因1次。嗣於
101年3月22日上午9時26分許，高雄地檢署觀護人室因被告係受保護管束人，依法通知其到該署採尿送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應。㈢於101年4月5日上午9時10分許，為高雄地檢署觀護人室採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點，再施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年4月5日上午9時10分許，高雄地檢署觀護人室因被告係受保護管束人，依法通知其到該署採尿送驗，結果仍呈嗎啡陽性反應。㈣於10
1年4月19日上午9時20分許，為高雄地檢署觀護人室採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點，又施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年4月19日上午9時20分許，高雄地檢署觀護人室因被告係受保護管束人，依法通知其到該署採尿送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應。因認被告4次所為，均係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議要旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
四、檢察官起訴認被告於前揭時間、在不詳地點，4次涉犯施用第一級毒品罪嫌，係以「臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表」4份（檢體編號：000000000、000000000、000000000、000000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4份（檢體編號：00000000
0、000000000、000000000、000000000號）、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第1084號不起訴處分書各1份在卷等證據方法為其論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我於100年12月20日假釋出獄後，即未再施用毒品，惟我因咳嗽很嚴重，有至診所就醫，並服用我女友買給我之甘草止咳藥水及膠囊等藥物，我至今年（101年）
5月份之後去地檢署報到，老師（即觀護人）才跟我說有驗到毒品反應，老師有告訴我暫時先不要吃藥水，後來我至地檢署報到驗尿就沒有毒品反應了等語。經查：
㈠被告因另案假釋付保護管束，係受保護管束人，先後於101
年2月23日上午10時29分許、同年3月22日上午9時26分許、同年4月5日上午9時10分許、同年4月19日上午9時20分許，在高雄地檢署觀護人室報到完成採尿（尿液檢體編號分別為：000000000、000000000、000000000、00000000
0），所採尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司以GC/M
S氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應之事實，有「臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表」4份（尿液檢體編號：000000000、000000000、000000000、000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告4紙（報告編號：KH/2012/00000000、KH/2012/00000000、KH/2012/00000000、KH/2012/00000000）等在卷為憑（見101年度毒偵字第1607號卷第1-1、2頁、101年度毒偵字第2157號卷第2、3頁、101年度毒偵字第2378號卷第2、3頁、10
1年度毒偵字第2590號卷第2、3頁），則此部分之事實，固堪認定。
㈡惟證人即被告之同居女友 劉誠梅 於原審審理時證稱：被告於
100年12月20日出獄回來之後，一直咳得很厲害，因我之前感冒在義大醫院看診時，醫生開給我喝感冒藥水，我覺得很有效，就照那個瓶子去一般的藥局買給被告喝，被告喝了好幾個月，至觀護人說他的尿液檢驗出有反應，可能是喝該藥水有反應，他就不敢喝了；這段期間，被告也有去美濃、旗山地區之診所看診，因醫生沒有開止咳藥水，故我會倒給被告喝；因為美濃到義大醫院比較遠，不方便，故我沒帶被告去義大醫院看醫生拿藥，附近西藥房比較方便等語（見原審
101年8月10日審判筆錄，原審101年度訴字第612號卷第37至44頁），佐以卷內被告就診之「小太陽診所」（地址：
高雄市○○區○○路○○○號）檢送法院之被告病歷記載，被告先後於100年12月31日、101年1月2日、101年1月10日、101年3月9日、101年4月5日、101年4月23日、
101年7月2日、101年8月13日多次因「急性上呼吸道感染」至該診所就醫，有該診所被告病歷資料附卷可稽（見原審101年度訴字第612號卷第74至75頁），則劉誠梅上開所證被告之病情，確與該病歷記載之情形相符，故劉誠梅上開所證尚非不能採信，而劉誠梅上開所證又與被告上開所辯相符，則被告上開辯稱：我於前揭採尿期間，有長期咳嗽症狀，且因之服用感冒藥水等語，即非無可能。至於檢察官上訴意旨稱：劉誠梅乃警、偵中未曾出現之證人，其亦為被告之同居女友，本有所偏頗，被告於審理前未曾提及過該證人之存在，其證詞實屬有疑云云，惟查，被告並非係為警查獲而受詢問，故本案並無警詢，本案偵查中被告也未曾到案接受檢察官訊問，則被告於原審審理時始提出此一對其有利之證據方法，如無其他可認為證人劉誠梅所證不能採信之情，即不能僅以此認證人劉誠梅所證係事後勾串而不能採信，故檢察官此部分上訴理由，尚不能採。
㈢又被告於原審審理時曾辯稱：我當時有喝止咳藥水，也有吃
強壯筋骨的藥品及保肝藥丸等語（見原審101年7月26日準備程序筆錄，原審101年審訴字第1926號卷第39頁），其並提出藥丸3顆，以資證明，嗣經原審將該藥丸送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均未檢出嗎啡及可待因成分，有該局101年8月31日FDA研第0000000000號函附卷可稽（見原審101年訴字第612號卷第70至80頁）；而上開「小太陽診所」曾開立給被告服用之藥物，經詢問藥廠，服用後應無可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，此亦有原審101年8月22日下午4時10分辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份附卷可稽（見同上卷第77頁），但被告於原審審理時所提出劉誠梅供其服用之「甘草止咳水」1瓶（晟德大藥廠股份有限公司新竹廠製造，見同上卷第52頁照片），其成分則含有Opiu
mTincture，而依據行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0000000000號函，其說明：「晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續
2天每天3次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上」等語，再依行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0000000000號函，其說明：
，「『晟德甘草止咳水』每毫升含有0.012毫升阿片酊（內含嗎啡及可待因成分）。依DispositionofToxicDrugs
andChemicalsinMan第5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時候可能僅檢測到嗎啡成分；另依 劉秀娟 等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者」等語，此有上開函文在卷可憑（見同上卷第81、82頁），則對照本案被告4次採尿送驗之尿液檢體：①10
1年2月23日檢體之可待因濃度為196ng/mL、嗎啡濃度為535ng/mL；②101年3月22日檢體之可待因濃度為276ng/mL、嗎啡濃度為687ng/mL；③101年4月5日檢體之可待因濃度為132ng/mL、嗎啡濃度為390ng/mL；④101年4月19日檢體之可待因濃度為489ng/mL、嗎啡濃度為987ng/mL，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告4紙附卷為憑（報告編號：KH/2012/00000000、KH/2012/00000000、KH/2012/00000000、KH/2012/00000000，見10
1年度毒偵字第1607號卷第2頁、101年度毒偵字第2157號卷第3頁、101年度毒偵字第2378號卷第3頁、101年度毒偵字第2590號卷第3頁），則被告本案之4次尿液檢體嗎啡濃度雖均逾300ng/ml，但均在1000ng/ml以下而且均未超過4000ng/mL，又其等嗎啡濃度均為可待因之3倍以下，而完全符合上開行政院衛生署管制藥品管理局函文所示之人體服用晟德甘草止咳水後尿液中嗎啡與可待因之濃度比例，則被告辯稱：我4次尿液檢體均呈嗎啡陽性反應，是因為服用晟德甘草止咳水所致等語，參諸被告於上開期間確有因「急性上呼吸道感染」至該診所就醫之病歷紀錄，則被告此部分所辯即非無可能，而非不能採信。則檢察官上訴意旨稱：被告尿液檢驗結果是否有上開函釋之適用尚非無疑云云，即不能採。
㈣再佐以被告於100年12月20日因另案假釋付保護管束，平均
每2週須至高雄地檢署觀護人室報到，且須驗尿，觀護人均會告知下次報到時間乙節，業據被告於原審審理時供述在卷（見同卷第49、87頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑。又被告有多次施用毒品前科，其對於施用毒品後，尿液會被驗出毒品反應之時限，當知之甚詳，若被告於假釋後仍有施用海洛因之情事，基於一般人趨利避害之心理，當會刻意迴避至高雄地檢署驗尿，或避開會被採尿驗出毒品反應之時間再施用，豈有甘冒被撤銷假釋之風險，短期間4次於向高雄地檢署觀護人室報到採尿前，故意施用第一級毒品海洛因之理？則能否僅憑被告4次尿液檢體之檢驗結果呈嗎啡陽性反應，認定被告有4次故意施用第一級毒品海洛因之犯行，已非無疑。更遑論本案被告該4次採尿送驗結果確實有呈現與因服用藥物而產生偽陽性反應相同之情形。㈤末按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，
不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。卷內「臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表」4份之「受檢者服用藥物情形」欄，均勾選「無」（見101年度毒偵字第1607號卷第1-1頁、101年度毒偵字第2157號卷第
2頁、101年度毒偵字第2378號卷第2頁、101年度毒偵字第2590號卷第2頁），固可認為係被告於審判外所為不利於己之陳述，然被告於原審及本院審理時始終否認有施用第一級毒品海洛因，且如前所述，被告之尿液檢體檢驗報告所示嗎啡、可待因之濃度，均符合人體服用「晟德甘草止咳水」後之反應情形，又本案並無查扣毒品、吸食器等證物以資佐證被告有施用第一級毒品海洛因之情事，則因欠缺其他補強證據，不能僅依被告於上開「臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表」之記載情形，遽為不利於被告之認定。則檢察官上訴意旨稱：被告長期施用毒品，幾無戒之可能，縱算畏懼被撤銷假釋也無法控制施用海洛因之欲望云云，然既無積極證據可以證明被告確有上開施用第一級毒品犯行，實不能以被告前有施用毒品習慣，即不依證據而認定被告之犯罪事實，故檢察官此部分之上訴意旨，顯不能採。
五、綜上所述，被告上開所辯，尚非不能採信，而本案檢察官用以證明被告施用第一級毒品海洛因之上開尿液檢驗報告，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告係因施用第一級毒品海洛因而呈現上開檢驗結果，且檢察官除該尿液報告外，並無其他證據諸如查扣毒品、吸食器等證物以資佐證，故尚難僅憑上開被告4次尿液檢驗結果，遽認被告係於採尿前有施用海洛因4次之事實。此外，復查無其他確切證據足證被告有何檢察官起訴所指之犯行，參諸上開說明，應認被告之犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月28日
書記官林明威