裁判字號：臺灣新竹地方法院95年訴字第780號民事判決
裁判日期：民國98年04月20日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決95年度訴字第780號原告壬○○訴訟代理人 鍾添錦 律師複代理人己○○被告元大商業銀行股份有限公司法定代理人癸○○訴訟代理人 蔡榮德 律師複代理人戊○○訴訟代理人庚○○被告丙○○
乙○○丁○○甲○○共同訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國98年3月20日辯論終結，判決如下：
主文確認本院九十四年度執字第一二四七六號強制執行事件之執行標的新竹市○○段暫編五九０六建號建物，即門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號房屋為原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
本件原告起訴請求確認門牌號碼新竹市○○里○鄰○○路○○○號四層樓房屋（即新竹市○○段暫編5907建號建物，下稱A棟房屋）、新竹市○○里○鄰○○路○○○巷○號五層樓房屋（即新竹市○○段暫編5906建號建物，下稱B棟房屋）之所有權為其所有，乃因被告爭執其所有權，且被告元大商業銀行股份有限公司（原名為復華商業銀行股份有限公司，以下簡稱元大商銀）已於本院94年度執字第12476號執行事件，聲請強制執行，致原告主張之A、B棟房屋所有權，在私法上有受侵害之虞，故原告提起確認A、B棟房屋所有權為其所有之訴，應認具有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告與被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○之父 吳欽村 於92年5月14日訂立合建契約，約定由原告出資在吳欽村所有之新竹市○○段○○○○號（嗣693地號土地於92年7月4日另分割出693之1地號）、1202之1地號土地上，興建A、B棟房屋，約定B棟房屋為原告所有，A棟房屋為吳欽村所有。上開合建契約之真意係原告出資興建A、B二棟房屋後，以A棟房屋作價新臺幣（下同）1,770萬元出賣予地主，原告再以1,320萬元之價格，與地主所有之B棟房屋坐落土地互易。因地主所有之新竹市○○段693、693-1、1202-1地號等3筆土地，曾由地主提供與被告元大商銀，設定最高限額抵押權1,800萬元，並借貸款項，締定合建契約時尚有本金1,473萬4,968元及其利息、違約金未償，故合建契約之真意，係地主清償上開土地貸款後，原告始以A棟房屋與地主所有之B棟房屋坐落土地互易。於地主尚未清償土地貸款而為互易前，A、
B二棟房屋自屬原告所有。原告興建A、B棟房屋完成，並取得使用執照後，吳欽村之繼承人即被告丙○○等4人竟未依約將B棟房屋坐落之土地移轉登記與原告，且因系爭A、B棟房屋之建造執照係以被告丙○○之名義為起造人，故B棟房屋亦應由被告丙○○等人辦理所有權第一次登記後，移轉與原告，被告丙○○等人均未依約辦理，嗣因被告丙○○等人未清償系爭土地上之抵押貸款，為被告元大商銀向本院民事執行處聲請強制執行，因A、B棟房屋之起造人名義均為被告丙○○名義，故元大商銀聲請連同原告所興建之A、B棟房屋均一併查封拍賣，實則，A、B棟房屋於未完成互易前，均為原告所有，原告自得訴請確認A、B棟房屋均為原告所有，並提起第三人異議之訴，請求撤銷本院94年度執字第12476號執行事件就A、B棟房屋之強制執行程序。
二、按自己興建之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使未經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列，所有權人得提起執行異議之訴，最高法院41年台上字第1039號早有著例，前揭判例與本件情形完全相同，本件原告興建系爭A、B棟房屋時，因係配合被告元大商銀之要求，乃沿用被告丙○○申請之舊建造執照加以修改通過後興建，故起造人名義係被告丙○○，其後並以丙○○之名義申請使用執照，惟實際起造人乃原告，所有權之歸屬，仍應以實際建造人為準據，故本件系爭二間房屋，原告為原始起造之所有權人。
三、系爭土地之抵押權塗銷之後，互易始生效力：本件原告與吳欽村於92年5月14日訂立房地買賣契約書第20條約定「乙○○（吳欽村之子）購買土地42坪一至四樓（透天厝）總價1,770萬元正，訂金新台幣290萬元，貸款1,480萬元，貸款不足，乙方願補足差額」，係指被告乙○○應給付原告1,770萬元向原告買A棟之房屋，且1,770萬元之支付，係應先清償土地貸款1,480萬元，足見兩造合建契約之約定，係於地主將土地貸款1,480萬元還清後，始進行互易。被告抗辯A棟係原告為地主興建，顯無理由。
四、被告元大商業銀行股份有限公司主張得將系爭A、B棟房屋與693地號等三筆土地併付拍賣，洵無理由：
系爭A、B二棟房屋，係於94年6月間竣工，同年9月19日領得使用執照，被告元大商銀於95年5月19日查封系爭房屋，依民法物權編施行法第1條規定，並依法律不溯既往原則，本件不適用96年3月5日修正後民法第877條第2項之規定。而按96年3月5日修正前民法第877條併付拍賣之規定，係建築物與土地同屬一人所有，始有適用，此有最高法院89年台抗字第352號判例可稽，本件系爭A、B棟房屋與693地號等3筆土地非為同一人所有，被告元大商銀抗辯其尚得聲請併付拍賣，故原告並無起訴確認之實益，容有誤解。
五、至於被告元大商銀抗辯原告與吳欽村、被告乙○○等人，93年間均立書向其承諾於系爭A棟建物完成保存登記後，立即無條件提供給被告元大商銀設定抵押權，其得依抵押權拍賣A棟房屋，保障其債權之部分。按承諾書係指A棟建物保存登記後，始設立抵押權予被告銀行，丙○○等4人應依約先清償1,480萬元之土地貸款後，與原告完成合建之互易，丙○○等人取得A棟房屋所有權後，自得設定予被告銀行，丙○○尚未取得A棟房屋所有權之前，自不生設定抵押權予他人之可能，原告承諾於A棟房屋保存登記後，抵押予元大商銀，並無違反承諾書可言。本件被告元大商銀在系爭土地上，於85年9月7日即登記地上權，用以保障其債權，原告93年興建房屋時需徵得地上權人之同意，被告元大商銀除堅持用丙○○申請之建築執照，用以保障其債權外，另要求需訂立前揭承諾書用以保其債權，是故，被告元大商銀要求訂定承諾書，乃係保障其債權之用，尚不足資以證明被告丙○○等4人於取得A棟房屋所有權之前，被告元大銀行即得依抵押權實行拍賣。
六、綜上所述，現系爭土地上之貸款既未清償，互易之約定尚未完成，A、B兩棟房屋之所有權自仍屬原告所有，被告元大商銀聲請本院以94年度執字第12476號所為之強制執行程序於95年5月9日查封A、B棟房屋，原告自得以所有權人之地位起訴排除強制執行。
七、原告聲明如下：
(一)確認坐落於新竹市○○里○鄰○○路○○○號四層樓房屋（房屋坐落於新竹市○○段693-1、1202-1地號土地上）及新竹市○○里○鄰○○路○○○巷○號五層樓房屋（房屋座落於新竹市○○段○○○○號土地上）房屋（新竹市政府94年9月14日核發94府工使字第00284號使用執照，兩間房屋之結構、用途、各棟層面積如新竹市地政事務所94年9月21日竹測建字第043
790、043800號建物測量成果圖所示），為原告所有。
(二)被告元大商業銀行股份有限公司，就前項二間房屋，聲請本院94年度執聖字第12476號所為之強制執行程序應予撤銷。
貳、被告元大商業銀行股份有限公司部分：
一、原告於起訴前出具之律師函，及於本院95年度重訴字第13號請求土地所有權移轉登記事件（下稱前案）之起訴狀中，均已承認系爭房屋為被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○所有：
(一)原告委任律師於94年11月7日所發之律師函已明白表示：「本人依94、6、8之合約期間另增條款協議書之約定，業已將A棟房屋依圖面施工完成並已登記產權完畢，惟彼等四人竟悔約抗拒B棟房屋及土地之產權過戶予本人」、「 希台端 四人與壬○○先生於94.6.8合約期間另增條款協議書第五條後段已約定『應將』座落新竹市○○段693.693-1.1202-1地號上B棟房屋土地所有權移轉登記返還壬○○君」等語。依該律師函顯示原告明白承認A棟房屋已施工完成且登記產權完畢，為被告丙○○等4人所有；且原告僅要求被告丙○○等4人「應依約移轉B棟房屋」及土地所有權予原告，即足知A棟房屋本即係為地主之利益而建，而B棟房屋「在依約移轉前」亦係地主所有，原告才會僅請求依約為B棟房屋、土地產權之移轉。
(二)原告於前案起訴狀第5頁第一段曾提及「….加上原告為其節省之增值稅四九○萬元及承攬興建A棟房屋之造價五四○萬元..」等語，顯已承認雙方係「承攬關係」，而非訴訟中途所改稱之互易關係。再者，原告於同案之起訴狀乃主張代位丙○○提起債務人異議之訴，並主張「依合建契約之約定，原告取得B棟土地及房屋所有權，被告四人取得A棟之土地及房屋所有權」，而請求「丙○○等四人於辦妥第一次所有權登記後，將房屋所有權移轉予原告」。基此，原告既係主張「代位」同案被告丙○○等四人，且係提起「債務人異議之訴」，而非第三人異議之訴。可見原告顯係承認系爭
A、B棟房屋，乃債務人即被告丙○○等4人所有，故排除執行權利需由丙○○等4人行使，而由原告代位。再者，原告既主張「依合建契約之約定，原告取得B棟土地及房屋所有權，被告四人取得A棟之土地及房屋所有權」，而請求「丙○○等四人於辦妥第一次所有權登記後，將房屋所有權移轉予原告」，顯見原告亦承認丙○○等4人早已取得A棟房屋。
至於B棟房屋，原告既主張被告丙○○等4人應依合建契約約定移轉登記，顯見B棟房屋於移轉登記前自仍屬被告丙○○等4人所有無誤。系爭A、B棟房屋之建築執照及使用執照之起造人，既為地主即被告丙○○，則原告顯乃同意系爭房屋所有權由丙○○取得，僅完工後丙○○需移轉B棟予原告而已。且依其雙方最後之「另增條款協議書」，被告丙○○於驗收後，始應將B棟房屋所有權移轉予原告，顯見原告與地主間並非互易之法律關係。
二、原告與吳欽村於92年5月14日簽訂之房地買賣契約書，乃通謀虛偽之意思表示，應屬無效：
依原告於前案提出之「民事準備書暨訴之變更及追加狀」記載，原告認系爭房地買賣契約書及合建契約書之真意係由原告興建完成A、B棟房屋，地主將1,480萬元抵押債務還清，原告將A棟房屋產權移轉予被告乙○○，顯見原告亦承認該房地買賣契約，雙方真意非買賣。且原告亦不曾依該買賣契約第3條約定給付吳欽村1,320萬元，另該買賣契約第2條約定總價2,800萬，依約應於92年5月14日前支付，實則原告亦未曾支付，更顯買賣契約並不實在。況原告另於94年6月8日與被告丙○○等另簽立與買賣契約書內容迥異、矛盾之「另增條款協議書」，足見該買賣契約不足為原告與地主間之權利義務關係之依據。退步言之，即使房地買賣契約書解為真實有效，惟其內容亦無涉任何互易，僅係載明原告向吳欽村買受二筆土地，無任何互易之約定。顯見原告所謂互易之說，洵無可採。
四、縱系爭房屋係由原告原始取得，原告亦無從主張執行程序應予撤銷：
(一)被告元大商銀拍賣建物行為與原告之承諾無違，原告不致因強制執行而受侵害，致其在法律上有無可忍受之理由：
原告與吳欽村、被告乙○○等人，曾於93年間立書向被告銀行承諾：「於系爭A棟建物完成保存登記後，立即無條件提供給被告銀行設定抵押權」。則縱建物為原告原始取得，被告銀行拍賣建物行為與原告之承諾亦無違背，原告不致因強制執行而受侵害，致其在法律上有無可忍受之理由可言，原告仍無排除強制執行之權利。另原告等既立書承諾無條件提供A棟建物給被告銀行設定抵押權。則今建物已完成，僅因原告違約尚未為保存登記，被告銀行就A棟本應享有之抵押權卻因之落空。參民法第101條第1項「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」之規定，自不容原告一方面依約應為保存登記、提供設定抵押權而不為之，復反因自己違約再訴請主張建物為其所有、被告銀行不得拍賣。若是違約反而獲利，顯屬違反同法第148條第2項之誠信原則。
(二)被告得請求建物及土地亦得併付拍賣：依最高法院92年度台抗字第641號裁定意旨及民法第877條第2項規定，應認抵押權人得於行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。被告依法既得將系爭A、B棟房屋與其坐落之土地併付拍賣，縱系爭房屋屬原告原始取得，原告亦不得提起第三人異議之訴以排除強制執行，原告之訴無理由，亦無權利保護之必要。
五、答辯聲明：駁回原告之訴。
叁、被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○部分：
一、原告與被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○之父吳欽村於92年5月14日合建契約書備註欄㈣，已作「雙方合建分為A、
B棟（前、後棟），A棟為地主所有（甲方），B棟為乙方所有」之約定，已見系爭門牌號碼新竹市○○里○鄰○○路○○○號之4層樓A棟房屋係原告為被告興建，屬被告丙○○等4人取得所有權，不因原告出資建造即取得系爭A棟即門牌編號新竹市○○路○○○號4層房屋之所有權，原告訴請確認該A棟房屋為原告所有，已屬無據。
二、次查，依原告與被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○於94年6月8日所訂前揭合建契約之另增條款協議書第五條約定：
「乙方(原告)簽訂協議書起五個月內，所合建房屋需完成一切法定程序及二次施工完畢（按圖施工），甲方（地主）同意驗收，若無法完成，貸款利息乙方承擔，甲方驗收後同時亦應無條件過戶B棟產權給乙方」，亦即原告須將所合建之A棟房屋按圖施工完畢經被告驗收之後，始取得B棟房屋之所有權：
(一)前開另增條款協議書第1條約定A棟房屋需建造396.69㎡之面積，被告前於94年10月6日曾受通知而至新竹市稅捐稽徵處，與該處洽談系爭A、B棟建物核稅事宜，經稅務員當場下載列印Ａ棟建物建積資料載明，建築面積僅為358.8㎡；雖該處又函復本院同上建物面積為395.8㎡，惟無論上開建物建積究係短少396.69－358.8＝37.89㎡或396.69－395.8＝0.89㎡，原告未依增條款協議書約定建積完成興建，至為明顯。
(二)前開另增條款協議書第三條亦記載合建建物之材料明細表及隔間平面圖，經甲方（被告）查明認可後，乙方（原告）應依平面圖確實施工（含第二次施工），依該協議書附件二「建築物平面佈置圖」所繪，被告應分得之Ａ棟建物前後長度應為1600㎝，但被告所建建物前後長度僅為1183㎝，比上開平面佈置圖減短建物長度417㎝，亦即原告將其後段405㎝長之建物未依約興建，雖原告提出其上有簽名不明、文意不明之圖說，惟其上並無被告4人之簽章，自不足認對被告4人均生效力；按上揭平面佈置圖中既明白繪出應建物建築之長度，原告所為建築設計竟片面將該建物後段長度405公分之土地未予興建、或作第二次施工建築，每樓層即減少長4.05×寬8.83=35.7615㎡建積，4層合計即短缺建積143.04㎡，原告更顯未依約定完成興建；前揭另增條款協議書係訂立於94年6月8日，其內第五條更約定須於簽訂協議書起5個月內完成第2次按圖施工之工程，迄今立時已近3年，原告仍未依約興建完成依約履行，亦甚明顯。
(三)綜上，原告所建本件A棟房屋，迄今既尚未依約施工完畢而經被告驗收，於原告依約施工完畢並經被告驗收完訖之前，依另增條款協議書約定，原告亦尚未取得本件B棟房屋之所有權，從而原告訴請確認B棟即門牌編號西大路780巷2號5樓房屋為原告所有，洵無理由。
三、又另增條款協議書第四條，亦約定原告應給付電梯折價現金60萬元，第八條又約定原告應退還吳欽村所開立之擔保憑證面額1,500萬元之商業本票予被告，原告均未依約履行，反執該原未填寫發票日依法未生票據效力之本票向本院聲請核發支付命令、又將該紙本票擅填日期以訴外人 曾武旗 名義向本院聲請拍賣抵押物。再第二條所約定原告應給付銀行貸款10個月份利息、預繳4個月份利息，又第六條約定原告再同意負擔2個半月銀行貸款之利息，綜上合計16.5月之利息以每月利息7萬3,000元計算，總額為120萬4,500元之利息，原告應給付銀行，惟縱依照原告所提之明細表記載，除於94年7月15日支付104萬5,738元之支票予被告元大商銀外，亦未再有依約支付本息。且原告縱雖曾於簽立另增條款協議書前之92年5月15日至92年8月23日，合計支付164萬6,773元予被告元大商銀，但加上前述104萬5,738元，總數亦為269萬2,511元，並未超過雙方約定原告（乙方）應給付被告（甲方）訂金款290萬元之數額（況上開數額中二個半月銀行貸款之利息約18萬元，依另增條款協議書第六條約定，尚係原告所同意額外負擔之部分額不應自290萬元中扣除者）原告主張損失慘重與事實未符，反見被告更因原告之延宕合建事務而確受重大損失。
四、原告主張其支付290萬元之價金，加上原告為吳欽村節省之增值稅490萬元以及承攬興建A棟房屋之造價540萬元，連同吳欽村所欠之貸款1,480萬元，合計2,800萬元價金，業已因原告於興建Ａ棟房屋已完成全部給付完畢」，且被告甲○○等人於清償完土地貸款前，尚未互易，在尚未互易之前，系爭A、B棟房屋自屬原告所有，惟查，本件合建契約書係92年5月14日簽訂，卻於同日又簽立另件房地買賣契約書，應係為達某種目的（如省稅）所為通謀意思表示，應屬無效。又該買賣契約書內約定成立時，原告應付給吳欽村之1,320萬元，原告既從未依約定給付，亦從無給付訂金290萬元，顯見該契約尚未成立。另該買賣契約書既係由原告與吳欽村為立約當事人，而以原告為買方、吳欽村為賣方當事人之資格而簽訂，其上又約定須由契約當事人外之第三人即被告乙○○購買其上四層樓建物，於被告乙○○未得事先同意或事後承認下，亦乏生效條件。另系爭買賣契約書約定條款與本件合建契約書約定條款亦顯不相合，再原告與被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○於94年6月8日簽訂之另增條款協議書，內容並已就本件合建事宜經協議增訂各項條款，對合建及分配房屋，均作明確約定，已有變更原房地買賣契約書內容之效力。故原告據該房地買賣契約書而主張地主清償土地貸款之後，雙方始為互易，在尚未互易之前，系爭A、B棟房屋屬原告所有，自非有據。
五、並答辯聲明：原告之訴駁回。
肆、法院之判斷：
一、本件經行爭點整理程序，兩造不爭執之事項如下：
(一)原告與被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○之父吳欽村於92年5月14日成立合建契約，約定由原告出資在吳欽村所有之新竹市○○段1202-1、693地號土地上興建A、B二棟房屋，約定B棟為原告所有、A棟為吳欽村所有（嗣693地號土地於92年7月4日另分割出693-1地號），原告於93年2月間開始興建房屋，吳欽村於93年2月1日死亡，上開三筆土地由被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等四人繼承取得。原告於94年6月5日完成上開A、B二棟房屋之興建，A棟門牌號碼為新竹市○○路○○○號、B棟門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○號，原告並以被告丙○○之名義於94年9月19日取得使用執照。
(二)原告與被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○於94年6月8日簽立「合約期間另增條款協議書」。
(三)上開AB二棟建物尚未辦理保存登記前，被告丙○○之債權人辛○○以對被告丙○○有1,200萬元本票債權之本票裁定聲請執行被告丙○○為起造人之上開AB棟建物，經本院94年度執字第12476號於95年4月10日執行查封在案。被告元大商銀則以上開三筆土地係85年間吳欽村提供被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○向其借款設定抵押權登記之擔保品，亦聲請就上開三筆土地及AB二棟建物強制執行，辛○○嗣後則撤回強制執行之聲請。
二、本件兩造主要爭執之點在於系爭A、B棟房屋之所有權為何人所有及原告是否為所有權人而得排除本院94年度執字第12476號執行事件，就A、B棟房屋之強制執行？茲分論之。
三、本院認系爭A棟房屋係原告為地主興建，而為被告丙○○等4人所有；B棟房屋係原告為自己興建，由原告原始取得：
(一)依原告與被告丙○○等4人之被繼承人吳欽村於92年5月14日所簽訂之合建契約書備註約定（四）明文記載「雙方合建分為A、B棟（前、後棟），A棟為地主所有（甲方），B棟為乙方所有」（卷一第111頁），足見本件合建契約，應係由地主吳欽村提供土地，由原告出資為地主興建A棟房屋，為自己興建B棟房屋。此由合建契約書第五條約定「本約有關建築設計文件圖說應徵求甲方同意，並按前條雙方選擇分配之位置，標明於圖說上，各自具名或指定第三人為起造人，由乙方負責提出申請建造執照。」，係約定各自選擇分配位置，得各自具名或指定第三人為起造人，亦可知原告建築A、B棟房屋顯係依約定分配位置，分別為地主分得之A棟及自己分得之B棟而為建造，始有此項約定之必要。雖嗣後原告應被告元大商銀之要求，延用被告丙○○申請之舊建造執照而為建築，但其為自己興建B棟房屋、為被告丙○○等人興建A棟房屋之約定，並未改變，此由被告丙○○等4人於嗣後另增條款協議書就A棟房屋之建築、材料明細、隔間等多所要求，而就B棟房屋之建築，則從未表示意見，即可知之。
(二)原告自始係以為自己興建B棟房屋，並藉興建A棟房屋之承攬報酬，以取得B棟房屋坐落土地，此由原告於提起前案即95年度重訴字第13號訴訟時，即係聲明被告丙○○等4人應將B棟房屋坐落之土地移轉登記與原告，及將B棟房屋辦畢所有權第一次登記後，移轉登記與原告，即可知之。且原告於興建B棟房屋完成後，即已遷入B棟房屋居住，而將A棟房屋以鐵籬圍住（卷一301頁照片及卷二120頁反面之陳述參照），亦可知原告於興建A、B棟房屋時，確實係以取得B棟所有權為目的，為自己興建，並以為地主興建A棟房屋，取得B棟房屋坐落土地，以為承攬報酬。另依該合建契約書第9條約定「本約甲方應於乙方工程進度至一樓頂板完成時辦理基地合併、分割、地目變更等手續，其所需之各項費用，由雙方各半負擔。乙方工程進度至三樓頂板完成時，雙方會同辦理乙方分得房屋之應有基地持分產權移轉登記。其所需之各項費用由乙方負擔，增值稅由甲方負擔。」，可推知原告與地主簽定合建契約書時，確係以為自己興建B棟房屋為目的，故上開約定始會以移轉B棟房屋坐落之土地為約定之重點故原告係為自己興建B棟房屋，堪以認定。
(三)被告雖以原告與被告丙○○等4人於94年6月8日另訂「另增條款協議書」，約定原告須興建面積達396.69㎡之A棟建物與被告丙○○，並給付電梯現金折價60萬元、返還吳欽村簽發之面額1,500萬元本票，並經被告丙○○等4人驗收A棟房屋完成後，被告丙○○等4人始移轉B棟房屋之產權與原告，原告於未取得B棟房屋之產權時，即非B棟房屋之所有人等語為辯。惟查，本件合建土地因已有元大商銀設定之地上權，且就日後地主分得之A棟房屋，須向被告元大商銀設定第一順位抵押權，故在被告元大商銀之要求下，系爭房屋之建造執照起造人名義須為丙○○，故原告申請建造執照及使用執照時，始使用丙○○名義，故系爭另增條款協議書第五條乃約定「甲方驗收後同時亦應無條件過戶B棟產權給乙方」。查建造執照或使用執照記載之名義人乃主管建築機關為行政上管理手續而設，並非取得所有權之法定證據，就系爭B棟房屋之興建，原告既係以為自己興建之意思而為建築，應認系爭B棟房屋由原告原始取得，並不因被告丙○○等人是否配合為第一次所有權登記或移轉登記與原告而有異，故被告辯稱於原告取得B棟房屋之移轉登記前，並非B棟房屋之所有權人，並非可採。另該另增條款協議書第一條約定A棟房屋之建築面積須達396.69㎡，而原告興建之A棟房屋面積經本院民事執行處94年度執字第12476號囑託地政機關實測之結果，面積為395.93㎡（卷一第281頁正反面參照），面積相距不到1㎡，應認原告業已依約興建，縱原告未依約興建或未履行另增條款協議書所載各項約定，亦僅係被告丙○○等4人得依約定請求原告履行或另行主張承攬工作物瑕疵之問題，並無法改變原告係以自己之資金，為自己興建B棟房屋而原始取得B棟房屋所有權之法律關係。故被告以原告未履行另增條款協議書所載約定，而未取得B棟房屋所有權云云，並非可採。
(四)原告興建A棟房屋係為地主興建，並欲以興建A棟房屋之承攬報酬，作為取得B棟房屋坐落土地之對價，此部分之法律關係，應認係承攬契約，並非互易之法律關係。此由下列事證，可得認定：
１、原告興建A、B棟房屋時，同以被告丙○○為起造人名義申請建造執照、使用執照，而前案涉訟時，原告卻僅請求被告丙○○等4人移轉B棟房屋及其坐落之土地，而未提及A棟房屋部分，足見原告早已認知A棟房屋係屬地主即被告丙○○等4人所有。
２、原告於與吳欽村所訂立之合建契約書及與被告丙○○等4人訂立之另增條款契約書中，均約定原告應為地主興建之A棟房屋，就A棟房屋之面積、材料明細、格局（卷一第299頁）等均詳為約定，與承攬契約中承攬人及定作人間之法律關係，並無不同。
３、原告曾簽訂承諾書（卷一第255頁反面）交付被告元大商銀，同意A棟房屋完成後，由被告丙○○等4人持向元大商銀設定第一順位抵押權，卻未約定B棟房屋之上述事項，即可知之，原告係為被告丙○○等4人興建A棟房屋，始會同意房屋由被告丙○○等4人持向元大商銀設定第一順位抵押權。
４、綜合上情，應認原告與地主吳欽村及其繼承人即被告丙○○等4人間，就A棟房屋部分，係約定由原告向地主承攬完成A棟房屋之工程後，地主以B棟房屋坐落之土地移轉與原告，以為承攬報酬之承攬契約。
(五)原告雖以系爭合建契約簽訂同日原告與吳欽村同時簽立房地買賣契約書，約定由原告向吳欽村以2,800萬元之價金買受系爭土地，當日由原告給付1,320萬元價款，並約定由乙○○以1,770萬元向原告買受土地42坪四層樓透天屋乙棟，因此認原告係以興建A棟房屋與地主所有B棟房屋坐落之土地互易，於地主尚未清償土地上之抵押貸款之前，原告仍為A棟房屋之原始所有人云云。惟查，原告係為地主興建A棟房屋，而非為自己興建A棟房屋，業已詳述於前。而上開買賣契約書係為地主節稅之用，另行簽訂，簽約當日原告並未給付吳欽村1,320萬元，嗣後亦未於92年5月14日給付其餘價款，業經原告到庭證述明確（卷二第81頁反面），足見原告與地主並無買賣之合意。況原告於94年6月8日另與被告丙○○等4人訂定與買賣契約書迥然不同之另增條款協議書，縱認上開買賣契約書訂立時，原告與地主確有買賣之真意，亦已為嗣後之另增條款協議書取代，而應以另增條款協議書為兩造間法律關係之依據，原告自不得再以上開買賣契約書，主張與地主間就A棟房屋部分之法律關係為買賣或互易。此外，縱令上開買賣契約書為真正，至多亦僅能認定雙方有買賣之約定，亦難由該買賣契約書推知原告與地主間有何互易約定，故原告主張與地主間係互易關係，於地主清償土地貸款，並為互易前，其仍為A屋所有人一節，並非可採。
(六)縱上，應認原告確係為自己興建B棟房屋，並以興建A棟房屋之承攬報酬，取得B棟房屋坐落之土地，故應認B棟房屋為原告原始取得，A棟房屋則由被告丙○○等4人取得。原告起訴請求確認A、B棟房屋為其所有，於B棟部分為有理由，於A棟部分則無理由。
二、有關原告是否為所有權人而得排除本院94年度執字第12476號執行事件，就A、B棟房屋之強制執行部分：
(一)民法96年3月28日修正前，就抵押權設定後，抵押物所有人於抵押之土地上，同意第三人營造房屋，得否類推適用民法第877條規定，而併付拍賣之問題，主要之實務見解有二，一為「土地抵押後，在其上營造之建築物，雖非土地所有人所建，但於抵押權實行時，該建築物若與抵押之土地已歸一人所有，則為貫徹上開立法目的，宜解為有該條之適用，得於必要時，將土地抵押後，在其上營造之建築物，與該土地併付拍賣（最高法院89年台抗字第352號判例參照）。準此，若土地抵押後，於其上營造之建築物，於抵押權實行時，該建築物始終未歸由土地所有人取得，即無併付拍賣之餘地。」（最高法院96年度台抗字第61號參照）；另一見解則認「民法第八百七十七條規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，旨在使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。」（最高法院
95年台抗字第453號裁定、95年度台抗字第460號裁定、92年台抗字第641號裁定意旨參照），故民法第877條規定於96年3月28日修正前，就第三人經土地所有權人同意，於抵押土地上營建之建物，是否須歸土地所有人取得，始得併付拍賣之問題，見解尚屬紛歧，核先敘明。
(二)按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之」。96年3月28日修正後之民法第877條定有明文，此項修正，係為維護抵押權人利益，於不動產抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依第866條第2項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允應併予拍賣為宜，但建築物拍賣所得價金，抵押權人無優先受償權（立法理由參照）。就抵押權設定後，於抵押之土地上經所有人同意，由第三人興建之第三人所有建物，得否於必要時，併予拍賣之問題，於民法96年3月28日修正前，實務見解，固容有不同，惟民法修正後，就此問題，已明文於民法第877條第2項中規定得併付拍賣。雖依民法物權編施行法第1條規定「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，本件情形，無法直接適用民法修正後第877條第2項規定，惟為避免土地單獨拍賣後，因建物未併同拍賣，不易拍定，縱使拍定，若土地與建物所有人不同，將引發複雜之法律關係，故本院認就原告所有之B棟房屋，應援引最高法院95年台抗字第453號、95年台抗字第460號、92年台抗字第641號等裁定意旨，並類推適用修正後民法第877條第2項規定，連同土地併付拍賣，就B棟房屋拍得價金，則交還與原告。至於A棟房屋部分，因原告係為地主興建，應由地主取得，故原告本無權以所有權人之身分提起第三人異議之訴，並請求撤銷執行程序。
(三)原告提起第三人異議之訴，主張其為A、B棟建物之所有人，請求撤銷本院94年度執字第12476號執行事件，就A、B棟房屋之執行程序，揆諸前揭說明，核屬無據，應予駁回。
三、綜上，本件原告係以為自己所有之意思而興建B棟房屋，而係以為地主興建A棟房屋，欲以興建A棟房屋之承攬報酬，取得B棟房屋坐落土地，故原告訴之聲明第1項，請求確認A、B棟房屋所有權為其所有，於B棟房屋部分，核無不合，應予准許；至於A棟房屋部分，應認係被告丙○○等4人所有，原告請求確認A棟房屋為其所有，洵屬無據，應予駁回。而原告請求撤銷本院94年度執字第12476號執行事件，就A、B棟房屋之執行程序部分，本院認無理由，應併予駁回。
四、有關原告與被告丙○○等4人間，原告未能依合建契約取得B棟房屋坐落之土地，B棟房屋坐落之土地即被拍賣，及被告丙○○等4人就A棟房屋之瑕疵亦因房屋被強制執行而未能主張權利等相關問題，均非本件所得審究，附此敘明。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結論不生影響，爰不一一論述。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中華民國98年4月20日
民事第一庭法官蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月20日
書記官李慧娟