臺灣高等法院臺中分院93年度上更(一)字第123號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第123號刑事判決

裁判日期：民國93年07月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一二三號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第三一九號中華民國九十二年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九一號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ＭＭ之制式九０手槍參枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號、0000000000號）、制式九０手槍子彈肆拾顆、制式九０手槍彈匣伍個、仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三八吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、仿美國ＲＵＧＥＲ廠零點三五七吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
事實
一、乙○○明知手槍及子彈均係管制物品，未經許可不得持有，竟於民國（下同）九十年間某日，在其位於彰化縣○○鎮○○路八之三號住處附近甘蔗園內，自一名綽號叫「拉噓」（已歿）之不詳姓名成年男子處，收受具有殺傷力之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ＭＭ之制式九０手槍三枝（槍枝管制編號0000000000至８３號）、制式九０手槍子彈四十九顆、制式九０手槍彈匣五個、具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三八吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之仿美國ＲＵＧＥＲ廠零點三五七吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）等物後，將前開具有殺傷力之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ＭＭ之制式九０手槍二枝（槍枝管制編號0000000000至８２號）、制式九０手槍子彈四十九顆、制式九０手槍彈匣四個藏置於其前開彰化縣二林鎮之住處內，另將制式九０手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式九０手槍彈匣一個、上揭仿造轉輪手槍二枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），藏匿於南投縣南投市○○路南雲醫院斜對面停車場所堆置之廢棄冰箱內，自斯時起未經許可而無故持有（起訴書贅載寄藏，應予更正）上揭手槍及子彈等物。
二、乙○○於九十二年四月初某日，在南投縣竹山鎮某地飲酒，與一名年籍不詳綽號叫「 阿平 」之男子發生糾紛後，嗣欲找「阿平」調解，乃利用九十二年四月十日下午十七時許及同年四月二十二日前之某日，分別與 周杜烝 （業經本院前審依未經許可持有子彈罪，判處有期徒刑十月，併科罰金新台幣十萬元確定在案）、 游鎮陽 （業經本院前審判決無罪確定在案）見面之機會，邀約周杜烝、游鎮陽二人，希冀周杜烝、游鎮陽二人能會同尋找「阿平」之男子，以平息糾紛，當場獲得周杜烝、游鎮陽二人應允後，乙○○乃分別與周杜烝、游鎮陽約定於九十二年四月二十二日夜間二十時，各自前往南投縣竹山鎮竹圍里坊坪巷一之十七號「啡色原味咖啡座」餐廳會合並尋找「阿平」之男子。乙○○並於同日晚間在前開彰化縣二林鎮之住處，起出前揭其所持有之制式九０手槍二枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、彈匣四個、彈匣內裝滿制式九０手槍子彈共四十九顆放置於其身上，以備防身之用後，即與周杜烝分別以搭乘計程車之方式到達約定之上址。游鎮陽則駕駛其向不知情之 陳武松 借得之車牌號碼為0000000號黑色自小客車到達前開餐廳，三人到達約定之「啡色原味咖啡座」餐廳後，游鎮陽將自小客車停放在該餐廳前之停車場內，隨即在該車駕駛座上休息，乙○○乃利用游鎮陽於車上休息而不知情之情況下，將前開其所持有之制式九０手槍二枝及彈匣三個分別放置在游鎮陽所駕駛之自用小客車駕駛座及駕駛座旁後方之袋子內（駕駛座後方置物袋有制式九○手槍一把、彈匣二個，彈匣內分別裝填十一發及十二發上揭制式九○手槍子彈，駕駛座旁後方置物袋有制式九０手槍一把、彈匣一個、彈匣內裝填十二發制式九○手槍子彈），並將其餘一個彈匣（內有制式九○子彈十四顆）交付周杜烝持有，周杜烝即基於與乙○○共同非法持有前開制式九○手槍子彈十四顆之犯意，將乙○○所交付之彈匣（內有制式九○手槍子彈十四顆）置放於所穿著之褲子左邊的褲袋內，嗣二人乃分坐在餐廳咖啡屋之露天咖啡座上等候「阿平」之男子。迨至同日晚間二十時四十分許，經警據報有人攜帶槍械而前往上址查緝時，當場在游鎮陽所駕駛之前揭車號之駕駛座後方袋子內扣得乙○○所置放之上揭制式九０手槍一枝、彈匣二個、彈匣內分別裝填十一發及十二發上揭制式九０手槍子彈、右座即乘客座後方袋子內扣得制式九０手槍一枝、彈匣一個、彈匣內裝填子彈十二發子彈。而當時乙○○及周杜烝二人坐在自小客車旁即該餐廳咖啡屋前之露天咖啡座椅上，警方並自周杜烝左前褲袋內查獲上揭彈匣一個，內裝填制式子彈十四顆。嗣乙○○並於翌日（即同年四月二十三日）二十時許，帶同警方，到南投縣南投市○○路南雲醫院斜對面停車場所堆置之廢棄冰箱內，扣得其藏匿在該處之上揭制式九０手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式九０手槍彈匣一個、上揭仿造轉輪手槍二枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）等物。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於右開犯罪事實供認不諱（見本院更一卷第三四頁至第三七頁、第五八頁至第六二頁），並有扣案之上開手槍及子彈等物足稽。而扣案之上開手槍及子彈等物經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑制式九０手槍三枝，研判均係捷克ＣＺ廠七五型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍，機械性能良好，認均具殺傷力。送鑑制式九０子彈四十九顆，認均具殺傷力。送鑑九０手槍彈匣五個，認均係可供上述制式九０手槍所使用之彈匣。送鑑左輪手槍二枝，其中一枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三八吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力，另一枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿美國ＲＵＧＥＲ廠零點三五七吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力等情，亦有該局九十二年五月三十日刑鑑字第０九二００七八三三七號槍枝鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第一三七頁至第一四三頁）。次查被告於原審供稱：「案發當時我跟他（按指周杜烝）都坐在位子上喝咖啡，直至警察查獲為止，警察來了之後，我因為身上右褲袋放有彈匣，我怕被臨檢，我就把彈匣取出並丟於我身邊右邊，當時周杜烝坐在我右邊，周杜烝就將彈匣以左手撿起來，放在他左邊褲袋。當時我沒跟周杜烝說警察來了，但依他所坐的位置，看得到警察。我丟彈匣到地上後，周杜烝馬上就撿起來，周杜烝撿起來後，約二、三分鐘，警察就來盤查了」等語（見原審卷第一九０頁至第一九一頁），共同被告周杜烝於偵查中時亦自承稱：「（檢察官問：你身上查獲彈匣一個是何人的？）是乙○○。因為當時他從口袋掉下來，我看到後把它撿起來放在我的口袋內，因為他已回到車上，所以我來不及還他，警察就來了」、「（檢察官問：乙○○回車上有幾次？）有好幾次」等語屬實（見偵查卷第六九頁反面至第七０頁），參以證人即查獲之警員 陳瑞沛 （即南投縣政府警察局竹山分局刑事組組長）於原審調查時亦結證稱：「九十二年四月二十二日二十時左右，小隊長 顏彰賢 口頭跟我報告，說克明宮那邊有人持槍的糾紛，當時顏彰賢說是ＢＭＷ深色車子，後來我們就開車出來，當時有我，顏彰賢、 林金和 ， 鄭右忠 、 王志宏 五人乘我們分局藍色偵防車，車身外無警察標誌，我們在克明宮外發現有一ＢＭＷ深色車子，我們偵防車就停在ＢＭＷ右後方，那台ＢＭＷ車號就是Ｎ八八七八八號車輛，後來我就下車走向ＢＭＷ車門邊，我當時發現駕駛座上一個人游鎮陽，那我想說應該有其他人，我就跟鄭右忠走向咖啡座那邊，因咖啡座外面只坐二個人，我跟 鄭右宗 就盤查咖啡座的這兩個人，就是庭上的周杜烝、乙○○，我就跟周杜烝、乙○○他們說我是警察，我當時配槍是配在腰部，我有跟他們顯示我的配槍，我要走過去時，他們二人是坐在椅子上，然後我就跟他們要證件，請他們配合盤查，就在盤查當時，顏彰賢他們在盤查游鎮陽部分，當時顏彰賢說車上有槍，我就提高警覺並握住我身上配槍，然後周杜烝、乙○○他們聽到我同事說車上有槍，二人神情就很緊張，當時我見周杜烝坐著，左前方褲子口袋鼓鼓的，裡面好像有條狀物品，我就以我的左手摸他的左邊褲子外面，當時我以我的經驗，我認為那是彈匣，我問他說那是何物？他沒有說，我就請他將褲內東西拿給我看，他就順口說東西不是我的，並同時將東西拿出來。周杜烝當時沒說東西是誰的，後來東西拿出來後，發現是彈匣，彈匣上有子彈，後來經過退彈後，發現有十四顆子彈，我查周杜烝時，乙○○也是坐著，但是神情比較緊張，周杜烝說東西不是我的時，乙○○並沒說話，當時我在盤查周杜烝時，鄭右忠在乙○○右後警戒，乙○○、周杜烝坐的位置離ＢＭＷ車子約有十多公尺，當時我走過來的時候，是自周杜烝、乙○○背後走過來，然後再走到他們前面，他們何時發現我，我不知道，周杜烝、乙○○當時坐的位置，是側著背對ＢＭＷ車輛，以他們坐的位置，我認為他們應該是看不到我們盤查這一部ＢＭＷ車輛。因如果要看到，他們必需轉頭過去，才看的到，但我盤查過程中，我沒看到他們轉頭的動作，我後來就走到他們面前，我自後面往他們走去的過程中，並無法確認他們有無交談，他們的手也無互相傳遞物品的動作」等語（見原審卷第一七九頁至第一八三頁），足見案發當時被告確曾將其中之一個彈匣（內有制式九○子彈十四顆）交付共同被告周杜烝持有甚明。且共同被告周杜烝確因共同未經許可，持有上開制式九○子彈十四顆，因而經最高法院判處有期徒刑十月，併科罰金新台幣十萬元確定在案，亦有本院九十三年度上訴字第二八號及最高法院九十三年度台上字第二八一０號等刑事判決各一份附卷足憑（見本院更一卷第六頁至第二三頁）。此外復有現場照片十四張附卷可按（見偵查卷第三三頁至第三九頁）。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、至檢察官及被告雖指稱被告於為警查獲之翌日（即九十二年四月二十三日）二十時，曾帶同警方到南投縣南投市○○路南雲醫院斜對面停車場所堆置之廢棄冰箱內，取出被告藏匿之上揭制式九○手槍一枝（槍號０９０１７１號）、制式九○手槍彈匣一個及仿造左輪手槍二枝，認被告之行為符合自首之規定云云。惟查刑法第六十二條所規定之自首係指對於未發覺之罪自首而受裁判，始足當之。本件被告係於九十二年四月二十二日夜間二十時先經警方查獲被告持有制式九０手槍手槍二枝、制式九０手槍子彈四十九顆後，被告始於翌日（二十三日）二十時許，帶同警方到南投縣南投市○○路南雲醫院斜對面停車場所堆置之廢棄冰箱內，查扣其另藏匿之制式九０手槍一枝、仿造轉輪手槍二枝等物，而上開全部槍彈係被告基於同一持有行為而持有中，為實質上一罪，其一部分既已先經警方查獲，即全部不符合刑法第六十二條自首之規定。況槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，本件被告並非報繳其持有之全部槍砲、彈藥，自難依該條項之規定減輕其刑，併此敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之仿造轉輪槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其一行為同時持有上開制式手槍、制式子彈及仿造轉輪槍，為想像競合犯，應依法從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又公訴人起訴法條雖未論及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之仿造轉輪槍部分，但事實欄已敘及，顯在起訴範圍之內，本院自應併予審判。至未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。查本件被告於偵查時供稱「我去找『阿平』只是要跟他和解，帶槍只是防衛，怕自己受傷」等語，嗣雖於原審供稱「我想去嚇『阿平』」等語，惟此部分並無積極證據足資證明，尚難僅因被告於查獲當時持有上開槍彈，即遽行認定被告係意圖另犯他罪而持有上開槍彈，公訴人認被告於九十年間持有槍彈之犯行與九十二年四月二十二日查獲當時之未經許可持有槍彈之犯行，係另行起意，應予分論併罰，尚有誤會。另被告與共同被告周杜烝就九十二年四月二十二日為警查獲當時，共同被告周杜烝所持有上開制式九０手槍子彈十四顆（含彈匣一個）部分，其二人彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之子彈共有四十九顆，於送鑑時係試射九顆，有上開槍枝鑑定書足按（見偵查卷第一四一頁），餘四十顆均係違禁物，均應依法宣告沒收，原判決認係試射十一顆，餘三十八顆應依法宣告沒收，容有違誤。次查原判決論結欄贅引現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，亦有可議。檢察官上訴意旨及被告上訴意旨指摘原判決未依自首之規定減輕其刑不當，被告上訴意旨另指摘原判決量刑過重，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、非法持有槍彈之數量不少，潛在危險性非輕、惟犯後坦承犯罪態度尚佳等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。又扣案之上開制式九０手槍三枝、制式九０手槍子彈四十顆（另九顆已試射）、仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三八吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍一枝、仿美國ＲＵＧＥＲ廠零點三五七吋之轉輪槍製造之仿造轉輪槍一枝等物均係違禁物，制式九０手槍彈匣五個係上開制式九０手槍之附屬物，均應依法宣告沒收。至已試射之九０手槍子彈九顆，因鑑定時業已擊發，已不具殺傷力，故不予宣告沒收，附此說明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官黃文進法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國九十三年七月二十一日附錄論罪條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
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