裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國93年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第二八八號Ｃ
上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人洪梅芬律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院九十二年度訴字第九九七號中華民國九十三年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第五四九四、七二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品暨乙○○應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹佰捌拾捌點零肆公克）均沒收銷燬之；海洛因包裝袋伍只（合計重伍公克）及附表壹編號三、四、五、六、十、十一、十二所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之；乙○○其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，暨上訴駁回部分所處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，及有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，併科罰金新臺幣壹佰參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹佰捌拾捌點零肆公克）、第二級毒品安非他命叁包（驗餘淨重玖佰捌拾玖點柒捌公克）均沒收銷燬之；扣案海洛因包裝袋伍只（合計重伍公克）、安非他命包裝袋叁只（合計重伍拾叁點零貳公克）、附表壹編號三、四、五、六、十、十一、十二所示之物及附表貳所示之手槍、子彈均沒收之；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年；扣案第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹佰捌拾捌點零肆公克）均沒收銷燬之；扣案海洛因包裝袋伍只（合計重伍公克）及附表壹編號三、四、五、六、十、十一、十二所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與甲○○二人係男女朋友關係，平日除同居在高雄市○○區○○○路○○○號三樓之一，另由甲○○出面承租位在高雄市○○街○○號六樓之四之房屋放置物品。乙○○與甲○○二人均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟於不詳時、地取得第一級毒品海洛因，且共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以乙○○所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，於民國九十二年五月六日下午六時四分許，先由吸毒者 林登琪 撥打其所有之0000000000號行動電話予乙○○約定欲購買之毒品海洛因之數量及價格後，旋由乙○○於當日晚上六時五分許，以上開電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，以密語告知甲○○，使其知悉林登琪欲購買新臺幣（下同）七千元之毒品海洛因，並指示甲○○於林登琪到達後，依約交付價值七千元之毒品海洛因予林登琪，又因甲○○與林登琪並不認識且未曾謀面，乙○○遂陸續以上開電話與甲○○聯絡，告知林登琪係穿著有「花格子」之衣服者，用以確定林登琪其人之身分。嗣當晚七時十分許，林登琪抵達乙○○與甲○○同住之建國四路三五九號三樓之一住處樓下時，旋由甲○○將內藏有海洛因之香菸捲管一支交付予林登琪收受，計得款七千元。
二、乙○○亦明知安非他命係毒品危害防制條例第二條所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有及施用，亦於不詳時、地，取得第二級毒品安非他命而非法持有之，除部分供其自身施用外，其餘則基於意圖營利販賣之犯意而持有，並將意圖營利販賣而持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命放置在上開高雄市○○街○○號六樓之四之租屋處。
三、乙○○明知未經許可，不得持有槍枝及子彈，竟仍於不詳時間、地點，自不詳之人處，取得如附表貳所示之槍枝及子彈後持有之。嗣於九十二年五月八日上午十一時許，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮員警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○○路○○○號三樓之一搜索時，當場在該處房間內扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重三八點二公克）、電子磅秤一台、夾鏈袋一大包及鑰匙一副後，復經甲○○之同意，持上開鑰匙帶同員警前往高雄市○○街○○號六樓之四搜索時，當場扣得如附表貳所示之槍枝及子彈及附表壹所示之擦槍工具三組、安非他命二包（合計毛重九六七點二公克）、海洛因五包（合計淨重一八八點零四公克、包裝袋共重五公克）、電子磅秤兩台、夾鏈袋一大包、研磨器一組、不明藥丸八瓶及契約書一本等物始知悉上情。
四、案經臺南市警察局第二分局及行政院海岸巡防署海岸巡防局臺南市機動查緝隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訊據被告乙○○，承認販毒予林登琪及持有如主文所示第一二級毒品，惟辯稱販毒之事甲○○不知情等語。被告甲○○則辯稱：乙○○叫 伊拿 一個袋子給林登琪，不知內裝為毒品等語。
貳、查：
一、被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分：㈠查被告乙○○、甲○○及證人即買毒者林登琪於九十二年五月六日以電話互相
通訊買賣海洛因，林登琪向被告乙○○表示要「弄「一段」」，乙○○隨即打電話通知甲○○給林登琪「半個」，收「七仟」，並告訴甲○○，稱林登琪係穿「花格子」者。有監聽錄音帶及監聽譯文在偵卷可稽，該監聽錄音，係經檢警機關依法監聽，並有錄音帶在卷可稽，且經原審於審理中依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定當庭公開播放予當事人即被告乙○○、甲○○二人辨認，被告二人均坦承所錄得之對話聲音確係其二人與證人林登琪之聲音，所錄得之對話內容亦無錯誤，亦即，所錄得之對話內容確與卷內所附電話譯文相符，此於原審九十三年二月二十七日審理筆錄記載至明，並經原審依職權核對無訛，堪以認定，自足資為被告二人不利認定之資料。再進而由上開之監聽譯文之內容加以判斷，足認證人林登琪於九十二年五月六日確有與被告乙○○電話聯絡欲購買「某物一段」，而被告乙○○再以電話交代被告甲○○有關林登琪所欲購買之物之數量、價錢，及林登琪穿著衣服之樣式以資辨識，而被告甲○○確亦自住處拿「某物一段」下樓交付予林登琪而完成交易，此亦堪以認定，是以，渠等對話所稱「某物一段」究係何物，是否即為毒品海洛因，自應予以查明認定。
㈡又證人林登琪於九十二年八月十四日檢察官偵訊時具結證稱（檢察官並當庭播
放九十二年五月六日之監聽譯文）：伊當日確曾打被告乙○○之行動電話表示以七千元之代價向乙○○買毒品海洛因，上開監聽錄音帶確係伊之聲音，而上開與乙○○之通話內容中，所謂「一段」是指將海洛因摻於香菸中，香菸中的菸草只有一點點，大部分都是海洛因，在香菸頭的部分轉緊且吸嘴未拿掉，而伊向乙○○購毒品都是以「段」計算，「一段」七千元的交易方式是介紹伊購買毒品之朋友告訴伊的，而當日乙○○係交代伊至他的住處樓下等候，係乙○○的女朋友直接拿「一段」摻有毒品之香菸給伊，伊起初於偵訊時不願說實話是怕乙○○被判死刑或無期徒刑才有所保留，後來想說因乙○○已被逮捕，且有通聯紀錄，伊掩護他也沒用，所以會說出實情等語（見九十二年度偵字第五四九四號偵查卷頁一八○至一八二），足認林登琪上開證言確係出於自由意志，且證述內容詳實，均核與監聽譯文所載之情節相符，而證人林登琪並進而於檢察官訊問時將當時被告甲○○交付予伊之毒品包裝方式明白指出，並經拍照存證，此亦有檢察官開庭之際所拍攝之相片一幀附卷足稽（見上開偵查卷第一八四頁）。是以，按諸毒品非法交易於法律上，乃極為嚴重之犯罪行為，於社會公評上，乃極為不道德之事，檢警機關對於毒品犯罪之行為，尤其關於非法之交易，追緝至嚴，因之，非法販毒者於進行交易時，非常小心，縱有對話，至多僅為簡短密語，要不可能明白道出買海洛因若干、買安非他命若干，此乃凡人皆知之生活經驗法則。茲互核勾稽上開電話通訊內容，證人林登琪所供及佐以扣案之毒品海洛因，在在可證上開以七千元交易之「某物一段」確屬第一級毒品海洛因無訛，至為明確。
㈢被告乙○○雖以一再以證人林登琪當日係向伊借貸金錢，上開「七千」係指利
息錢云云資為抗辯，惟查證人林登琪除於原審審理中再次證述該日伊確係向乙○○購買毒品海洛因外，亦證稱：伊與被告乙○○之間並無金錢上之借貸等語（見原審卷一○六頁），足認被告乙○○上開所辯無非卸責之詞，應不予採信。而被告甲○○雖辯稱當日乙○○係告知伊拿四萬元借予林登琪，再向林登琪收取七千元利息錢云云，惟證人林登琪係向被告乙○○購買毒品，業據證人林登琪證述如前，而被告甲○○亦坦承該時間伊確有經乙○○電話通知拿「某物」給林登琪，參以上開被告乙○○與林登琪二人之對話內容全文，被告乙○○並非叫被告甲○○向林登琪收取七千元利息，而係證人林登琪欲向被告乙○○購買「某物一段」，代價為七千元，而上開「某物一段」及「七千」等等之暗語，真意確係指「摻有海洛因之香菸一段」及「一段七千元」，並互有對價關係，此經證人林登琪供述甚詳，並佐以經驗法則，至堪認定。至於被告甲○○雖辯稱不知情云云，惟參諸上開九十二年五月六日下午六時十一分零六秒被告二人之對話內容係：「（邱）：不然你那『錢』就拿我的。（李）喔、好。（邱）：拿我的較好，讓我跟你說的，看會不會較常來拿、（李）我知道。」等語，若證人林登琪係借貸金錢，「金錢」部分應為現金，豈有如一般之物，尚有如「較好」之品質、等級之分，此顯不合理，足認被告乙○○係於電話告知被告甲○○將品質較好的海洛因賣予證人林登琪，希望證人林登琪能於日後常向其購買毒品，益徵被告甲○○對於證人林登琪係向被告乙○○購買毒品海洛因，有非常明確之認識。又按諸被告甲○○將如此短小之香菸捲管，交付予證人林登琪，並向其收取七千元之代價，除非該菸管內所裝置之物品係珍貴之物，否則豈有向證人收取高達七千元之理？換言之，被告甲○○係知悉菸管內所裝置之物，確係毒品海洛因無疑，其以共同販賣海洛因之犯意連絡，進而為行為分擔將海洛因交付予買毒者即證人林登琪，並收受價錢七千元，亦可認定。
是以被告甲○○所辯亦不足採。
㈣按毒品海洛因害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有暴利可圖
，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年臺上字第三一六四號判決參照）。查本件被告二人既於檢察官偵查時否認販賣海洛因犯行，檢察官自無從查得其等二人歷來先後具體販入、賣出之全部實際重量及利得金額。惟徵之海洛因因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣海洛因者，苟無暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，此應屬合理之經驗法則。準此，本件被告二人應非無端平白將海洛因給予林登琪施用之理，堪認本件被告二人販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而於出售予林登琪時，有從中賺取差額利潤圖利之事實。又按以被告乙○○所被查獲持有之毒品不論海洛因或安非他命數量均甚多，其中經員警在被告甲○○出面承租之位於高雄市○○區○○街○○號六樓之四之房屋查獲扣押之五包白色粉末，經送驗之結果，確均含有第一級毒品海洛因之成分，淨重達一八八點０四公克，此有法務部調查局九十二年六月十二日調科壹字第二００００四三五二號鑑定通知書一份在卷可佐（見五四九四號偵查卷頁九十），可見被告二人持有海洛因不僅供自己施用而己，應有販賣行為，被告乙○○自白，就其自己販賣海洛因部分，與事實相符，應堪採信，所供被告甲○○不知情一節，及被告甲○○辯稱伊不知情一節，與常理有違，不足採信。被告二人共同販賣海洛因之犯行，事證明確，堪予認定。
二、被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之部分：
㈠訊據被告乙○○就附表壹編號二之安非他命部分，係警員在位於高雄市○○○路○○○號三樓之一被告乙○○、甲○○所共同居住之住所，及高雄市○○區○○街○○號六樓之四被告甲○○出面承租之房屋內所扣得等事皆不否認，惟被告乙○○辯稱：警方於建國四路住處查獲之安非他命是伊自己施用，於北端街之房屋內之毒品海洛因及安非他命皆係綽號「 昌仔 」所寄放云云。惟查：
㈡警方於高雄市○○○路○○○號三樓之一被告乙○○、甲○○所共同居住之住
所內之臥室查獲之物除安非他命一包外，尚包括電子磅秤一台、夾鏈袋一包等物，而於被告甲○○出面承租之位於高雄市○○區○○街○○號六樓之四之房屋查獲之物除了安非他命二包及海洛因五包外，尚包含電子磅秤二台、夾鏈袋一包、研磨器一組等物，此均足以顯示被告乙○○於上開二地點所擁有之毒品，不論是海洛因或安非他命，均有分裝、計量之工具，且於上開二處所查獲之安非他命即高達九八九點九四公克，電子磅秤達三台之多，分裝毒品用之夾鏈袋亦有二大包，以如此之數量、規模，按諸一般事理，非僅供自己施用而己，足證被告乙○○確係意圖販賣而持有上開毒品。復參以共同被告甲○○於警訊及檢察官偵查時均供承：於上開二處所所扣得之所有毒品、槍、彈等物皆係乙○○所有，且為乙○○所放置，該處只有伊與乙○○二人進出，並無其他人居住等語（見偵查卷第六八、六九頁、警卷第六至九頁）；被告乙○○亦自承：上開高雄市○○區○○街○○號六樓之四房屋之鑰匙，伊與被告甲○○二人各有一副（見警卷第三頁），亦足認被告乙○○對上開高雄市○○區○○街○○號六樓之四之房屋平時即得自由出入，且該房屋確係被告乙○○用以置放意圖販賣之毒品之處。被告乙○○雖一再辯稱高雄市○○區○○街○○號六樓之四之房屋實際上為其提供予綽號「昌仔」所居住，伊並未向「昌仔」收取代價，房屋內之毒品、槍彈等物皆「昌仔」所有，惟此嚴重違法、如此敏感之違禁物，被告 邱恩 竟也無法舉出「昌仔」之真實姓名及連絡方法，可見是否真有綽號「昌仔」其人，頗值懷疑，又衡諸常情，一般人豈有可能自付租金承租房屋予不詳姓名之人免費居住之理，況乙○○尚於警訊時一度辯稱毒品部分係該名與自己並不熟識之「昌仔」所寄放云云，被告乙○○竟甘冒被警方查獲且可能被判重刑之危險而為「昌仔」寄藏毒品，殊違常理，是被告乙○○上開所辯「昌仔」所有云云，顯為飾詞卸責之詞，不足採信，上開查扣之大批第二級毒品安非他命，應係被告乙○○意圖販賣而持有，應可認定。
㈢另扣案之三包白色結晶物質，確屬第二級毒品安非他命，總淨重九八九點九四
公克（驗餘淨重九八九點七八公克），此亦有內政部警政署刑事警察局九十二年六月二十三日刑鑑字第０九二００八九九八九號鑑驗通知書一紙在卷足按（見五四九四號偵查卷頁九二），足認被告乙○○所持有上開之物確係第二級毒品安非他命無誤。是以，被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。
三、被告乙○○非法持有槍、彈之部分：㈠被告乙○○辯稱：警員於高雄市○○區○○街○○號六樓之四之房屋查獲如附
表貳所示之之槍、彈均為綽號「昌仔」所有，該屋係伊提供予「昌仔」居住云云。惟查：
㈡被告甲○○於警訊及檢察官偵查時均供承：於上開二處所所扣得之如附表貳所
示之槍、彈皆係乙○○所有，且為乙○○所放置，放置槍彈之處所只有伊與乙○○二人進出，並無其他人居住等語（見偵查卷第六八、六九頁、警卷第六至九頁）；被告乙○○亦自承：上開高雄市○○區○○街○○號六樓之四房屋之鑰匙，伊與被告甲○○二人各有一副等語（見警卷第三頁），亦足認被告乙○○對上開高雄市○○區○○街○○號六樓之四之房屋平時即得自由出入，且警員於該屋內所查扣之如附表貳所示之槍、彈確係被告乙○○所有。又被告乙○○雖於警訊時辯稱該屋實際上為其提供予綽號「昌仔」所居住，伊並未向「昌仔」收取代價，房屋內之槍、彈等物皆「昌仔」所有，惟其並無法舉出「昌仔」之真實姓名及連絡方法，可見是否有綽號「昌仔」其人，已有令人懷疑之處，是以，本件查扣之槍、彈應係被告乙○○所持有，所辯「昌仔」其人，無非其推託之詞，委無可採，其非法持有槍彈之犯行，事證明確，亦可認定。
㈢上開扣案之各類型槍、彈，經送驗結果，均具有殺傷力，此有內政部警政署刑
事警察局如附表貳「鑑定通知書」欄所示之槍彈鑑定書一份在卷足按（見五四九四號偵查卷頁九五至一一○），足認被告乙○○確非法持有如附表貳所示之各類型槍、彈無訛。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品；而附表貳編號一之制式手槍及編號二之改造手槍，既具殺傷力，已如前述，自分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之「手槍」及「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍」；而附表貳編號三之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款之「子彈」。
二、核被告乙○○、甲○○二人共同販賣第一級毒品海洛因之行為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告二人販賣第一級毒品海洛因之前持有
海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不復另論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，一併說明。
三、被告 邱崇崇恩 意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之行為，係違反毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
四、被告乙○○非法持有如附表貳所示之各類型槍、彈及彈匣之行為，附表貳編號一係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪；附表貳編號二係犯同法第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈之改造手槍罪；附表貳編號三係犯同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重罪即第七條第四項持有制式手槍罪處斷。
五、又被告乙○○所犯上開販賣第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪及非法持有制式手槍罪之間，犯意各別，各觸犯犯罪構成要件不同之罪名，應予分論併罰。被告二人販賣海洛因係死刑無期徒刑之罪，惟僅販賣一次，得款七千元，情輕法重，依其情節，顯可憫恕，應依刑法第五十九條酌減其刑。被告乙○○除本案外，無犯罪紀錄（少年案件依修正後少年事件處理法第八十三條之二第二項規定，於刑之執行完畢三年後，應塗銷前科紀錄），此次雖因販賣、持有槍、毒被查獲，惟並非犯案累累之有犯罪習慣之人，爰不諭知強制工作。
肆、原審對於被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品、持有槍彈部分，適用毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第四款、第七款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告乙○○持有第二級毒品數量眾多，流毒所至，將對於社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，持有槍彈，影響社會治安等一切情狀，就意圖販賣而持有第二級毒品，量處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案第二級毒品安非他命叁包（驗餘淨重玖佰捌拾玖點柒捌公克）均沒收銷燬之；安非他命包裝袋叁只（合計重伍拾叁點零貳公克）均沒收之；又未經許可，持有手槍，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案如附表貳所示之手槍及子彈均沒收之。本院核其認事用法，核無違誤，被告乙○○此部分上訴，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。至於另涉犯共同販賣第一級毒品部分，原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告二人販賣毒品所得僅七千元，而罹重典，情輕法重，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，尚有未洽。（二）被告乙○○除此案外，並無前科，原判決遽論其為有犯罪習慣之人，諭知強制工作，亦有未洽。被告二人對此部分上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判，因被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告共同販賣海犯洛因之情節、所生危害、持有龐大毒品等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行之刑如主文第四項所示。
伍、扣案如附表壹編號一、二之物，分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。扣案附表壹編號十之行動電話二支，為被告甲○○所有之物（臺南市警察察局第二分局扣押物品清單誤載為乙○○所有），扣案附表壹編號十一、十二之行動電話共三支，海洛因包裝袋五只（合計重五公克）及附表壹編號三、四、五、六之物，為被告乙○○所有，均係供犯罪所用之物，業據共同被告甲○○於警訊時供述甚詳，並有扣押物品目錄表在卷足參，均應依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。被告二人販賣第一級毒品海洛因予證人林登琪所得共七千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。扣案如附表壹編號九之物，雖扣押物品目錄表記載為「壓製嗎啡磚模具」，惟本案並未查獲「磚型」之海洛因塊，是無法證明附表壹編號九之物係屬毒品危害防制條例第十一條第三項之「專供製造或施用毒品之器具」，連同附表壹編號七、八、十三、十四、十五之物，亦均無積極證據足證係供被告二人販賣毒品所用或預備販賣毒品所用之物，亦非屬違禁物，暨扣案附表壹編號十六之現金一百六十六萬九千三百元，扣除宣告沒收之七千元外，其餘無積極證據證明係被告乙○○、甲○○販賣毒品所得之物，均不另為宣告沒收之諭知。
陸、又被告二人行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統以華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布全文三十六條，並已於九十三年一月九日施行，被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品等罪，新舊法之基本構成要件、法定刑度均完全相同，茲參照最高法院八十年五月十一日，八十年度第二次刑事庭庭長會議㈡之決議意旨，本件自不生新舊法比較之問題，而當應依照新法予以判決，茲於此理由欄內說明之。另毒品危害防制條例第十八條關於所查獲之毒品、器具沒收銷燬之規定，雖於九十二年七月九日有所修正，惟關於第一、二級毒品沒收銷燬之要件並未變更，所明定增列者乃為第三、四級毒品品級及是否「沒入」銷燬之問題，而與本件被告所犯第一、二級毒品應沒收銷燬者無涉。是以，參照上述最高法院決議意旨，本案之第一、二級毒品固應沒收銷燬，但亦不生新舊法比較問題，而應當依照新法予以宣告沒收銷燬，亦一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第四款、第七款，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十三年七月二十二日附錄條文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬───────────┬──────┬─────────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│一│第一級毒品│合計淨重一八││││海洛因五包│八零四公克│││││（包裝袋五只│││││合計重五公克│││││）││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤││第二級毒品│合計淨重九八│計驗餘淨重││二│安非他命三包│九點九四公克│九八九點七八││││（取出零點一│公克││││六公克鑑驗用│││││罄）；包裝袋│││││三只（計重五│││││三點零二公克│││││）││└──┴───────────┴──────┴─────────────┘┌──┬───────────┬──────┬─────────────┐│三│電子磅秤│三台│││││││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│四│夾鏈袋│二大包││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│五│研磨器│一組││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│六│擦槍工具│三組││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│七│起重機│一組││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│八│不明藥丸│八瓶││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│九│壓製嗎啡磚模具│一組││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十│諾基亞牌行動電話（號碼│二支│甲○○所有│││000000000、○│││└──┴───────────┴──────┴─────────────┘┌──┬───────────┬──────┬─────────────┐││000000000號）│││││（各含ＳＩＭ卡一張）│││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十一│諾基亞牌行動電話（號碼│二支│乙○○所有│││0000000000、│││││0000000000號│││││）（各含ＳＩＭ卡一張）│││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十二│摩托羅拉廠行動電話│一支│乙○○所有│││（號碼不詳）（含ＳＩＭ│││││卡一張）│││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十三│安非他命吸食器│一個│案外人 邱宗榮 所有│├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十四│契約書│一本│甲○○所有│├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十五│行動電話ＩＣ卡│一張│案外人 李亮瑩 所有│└──┴───────────┴──────┴─────────────┘┌──┬───────────┬──────┬─────────────┐││（號碼：0000000│││││三二一號）│││├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十六│現金一百六十六萬九千三││乙○○所有│││百元│││└──┴───────────┴──────┴─────────────┘附表貳：
┌──┬───────────┬────┬──────┬────────┐│編號│扣案物│數量│物品管制規定│鑑定通知書│├──┼───────────┼────┼──────┼────────┤│一│巴西制ＴＡＵＲＵＳ廠製│２支│槍砲彈藥刀械│內政部警政署刑事│││ＰＴ九二ＡＦ型口徑九ｍ││管制條例第四│警察局刑鑑字第○│││ｍ之制式半自動手槍││條第一項第一│00000000│││（各含彈匣二個）││款│三號│││（槍枝管管制編號：一一│││（偵卷5494號第95│││00000000號、一│││頁）│││000000000號）││││└──┴───────────┴────┴──────┴────────┘┌──┬───────────┬────┬──────┬────────┐│二│仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二│１支│槍砲彈藥刀械│內政部警政署刑事│││ＦＳ型半自動手槍製造之││管制條例第四│警察局刑鑑字第○│││玩具手槍換裝土造槍管而││條第一項第一│00000000│││成之具有殺傷力之改造││款│三號│││手槍（含彈匣一個）│││（偵卷5494號第95│││（槍枝管制編號：一一○│││頁）│││0000000號）││││├──┼───────────┼────┼──────┼────────┤│三│子彈│１３９顆│槍砲彈藥刀械│內政部警政署刑事│││㈠、口徑九ｍｍ之制式子││管制條例第四│警察局刑鑑字第○│││彈，原扣一百一十七顆││條第一項第二│00000000│││，試射六顆。││款│三號│││㈡、口徑零點三八吋之制│││（偵卷5494號第95│││式子彈，原扣十四顆，│││頁）│││未試射。││││││㈢、口徑七點六二ｍｍ之│││（註：鑑定時已試│││制式子彈，原扣五顆。│││射之子彈，不在本│└──┴───────────┴────┴──────┴────────┘┌──┬───────────┬────┬──────┬────────┐││未試射。│││判決宣告沒收之列│││㈣、玩具槍用金屬彈殼加│││）│││裝直徑約九點三ｍｍ金││││││屬彈頭組合而成具傷殺││││││力之改造子彈，原扣三││││││顆，試射一顆。││││││││││└──┴───────────┴────┴──────┴────────┘