裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年聲再字第98號刑事裁定
裁判日期：民國93年07月20日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十三年度聲再字第九八號Ａ
再審聲請人即被告甲○○選任辯護人林錫恩律師右列聲請人因妨害家庭案件，對於中華民國九十三年五月廿五日本院九十二年上易字第一一三六號確定判決（台灣台南地方法院九十二年度易字第八八二號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠查以「女上男下」姿勢為性行為，既係由女方採取主動，聲請人為脊髓損傷者，自會因搖動而難以平衡，故聲請人倘以此姿勢，從事性行為，依成功大學醫學院附設醫院九十三年四月一日成附醫復字第三五九二號函，可推論聲請人容易跌下，並不適合。然原確定判決竟以，聲請人在「若對方配合」為前提，而認為在採「女上男下」方式，聲請人與共犯 黃耀 間進行性行為，非無可能云云。惟所謂「對方配合」，充其量僅能維持靜態平衡，無法維持雙方在性行為時之動態平衡，是原確定判決認定，顯有漏未審酌前揭函文意旨，而認定事實，且亦有違經驗法則。㈡次查，聲請人與黃耀，二人固於黃耀所涉貪污治罪條例案件，均自白與對方有發生姦情，然於原確定判決審理中，經辯護人詰問黃耀時，黃耀一再堅稱，係採「女上男下」姿勢，從事性行為等語。然依成大醫院九十三年五月十日診斷書，聲請人與黃耀採「女上男下」姿勢，從事性行為時，根本難以維持平衡，則黃耀自白犯罪，是否屬實，即有疑義。參諸最高法院八十一年台非字第二三三號判例意旨及司法院印行刑事訴訟法新制法律問題研究意見，不得僅憑聲請人及黃耀自白，相互作為補強證據，尚須有其他補強證據，以擔保聲請人及黃耀自白真實，始得認定聲請人犯罪事實。原確定判決，僅憑聲請人及黃耀自白，互為補強證據，而認定聲請人犯罪事實，自有違誤云云。爰依刑事訴訟法第四百廿一條規定，聲請再審云云。
二、按不得上訴於第三審法院案件，除前條規定外，其經第二審確定有罪判決，如就足生影響於判決重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百廿一條，定有明文。又所謂「重要證據漏未審酌」，須該證據足以影響於原判決事實認定，並以該證據，已予提出，而被捨棄不用，且未敘明其捨棄理由者為限；如該證據，業經原確定判決，予以指駁，或經斟酌，仍不足以動搖原確定判決者，自不包括在內。經查：
㈠聲請意旨㈠部分稱，依成功大學醫學院附設醫院九十三年四月一日成附醫復字
第三五九二號函文，可推論採「女上男下」方式，進行性行為時，對脊髓損傷聲請人係容易跌下，故不適合此姿勢；然原確定判決竟以，聲請人在「若對方配合」為前提，非無可能；故認原確定判決，顯有漏未審酌前揭函文意旨，而認定事實情形，且亦有違經驗法則云云。惟查：成功大學醫學院附設醫院九十三年四月一日成附醫復字三五九二號函文固稱：「若以此姿勢（指女上男下），可合理推論女方易跌下，對脊髓損傷病人，不適合此姿勢」等語（詳本院上易字卷㈠一三二頁）。然前揭函文同時亦指稱：「若對方配合，（採女上男下姿勢）不排除有此可能」等語（同上卷頁）。準此，原確定判決，依前揭函文，推論依聲請人當時病情，若以「女上男下」方式，為性行為，非無可能，因而認聲請人所辯，依其當時肌力，應無能力與黃耀為性行為云云，自屬無據。依此，成大醫院成附醫復字第三五九二號函意旨，顯已業經原確定判決，予以斟酌，並無聲請人所指稱，原確定判決，尚有重要證據漏未審酌情形。再者，依聲請人所提出成功大學醫學院附設醫院○一六一七一號診斷證明記載：「依病患（指聲請人）當時肌力，可推論如採取『女上男下』姿勢，在雙方配合下，可維持靜態平衡，但若搖動，則難以維持平衡」等語（詳本院再審卷十九頁）。雖男女間為性行為，屬動態行為，惟運動程度，可激烈可溫柔，只要雙方情投意合，為性行為時，亦能達到身體上契合，而滿足雙方情慾，不必然須以反覆不斷活塞運動，才能使雙方滿足。因此，黃耀在知悉聲請人有脊髓方面舊傷，而採取「女上男下」姿勢，雙方互相配合，輕柔搖動，聲請人必不會因劇烈搖動，而跌落下來，致再度損傷脊髓，堪可認定。倘如聲請人所稱，其與 黃耀間 性行為，非出於其自願，則聲請人必不會配合黃耀，而與之發生性行為。以聲請人為脊髓損傷病人，必會因不配合緣故，以致其身體律動不自然，而又造成聲請人脊髓二度傷害結果。然觀諸聲請人就醫紀錄，聲請人並未有因脊髓新傷而就醫情形，至多僅有聲請人因脊髓舊傷，所為復健，有聲請人提出證人 林壽昌 證詞可憑（詳本院上易卷㈡廿至廿一頁），足證聲請人與黃耀間性行為，確係基於雙方配合所為。故成大醫院診斷結果，認聲請人與黃耀間為性行為時，採「女上男下」姿勢，在雙方配合下，非無可能，應屬可取。又本件原確定判決理由，雖僅引用成大醫院三五九二號函文，加以斟酌判斷，而認聲請人與黃耀間性行為，係出於自由意願所為。然因成大醫院○一六一七一號診斷書與同院三五九二號函文，內容旨趣相同，故原判決雖未引用成大醫院○一六一七一號斷診書，亦不影響原確定判決，認定聲請人犯罪事實。故本件應無聲請人所稱，原確定判決，有重要證據漏未審酌之情事。
㈡聲請意旨㈡部分稱，原確定判決，僅憑聲請人及黃耀自白，互為補強證據，即認
定聲請人犯罪事實，顯有違誤云云。惟聲請人與黃耀，自八十九年十二月間起，至九十年七月底止，在聲請人住處，連續發生性行為，黃耀並曾於九十年一月廿日，陪同聲請人至台南市吳峻賢婦產科診所，實施人工流產手術等情，業據證人黃耀供明在卷（詳發查卷六二至六四頁，本院上易卷㈡廿七至卅一頁），並有台南市吳峻賢婦產科診所檢送聲請人病歷表附卷可稽（詳發查卷卅八至四二頁），其中聲請人為流產手術時，手術同意書，更是黃耀所簽名（詳發查卷四一頁）；而聲請人亦自承，其與黃耀認識後，於九十年間，曾發生性關係三次等語（詳本院上易卷㈠卅六頁）；而共犯 黃耀於 法院審理時，距與聲請人分手，已有三年，尚能明確指出，聲請人身體上特徵，觀諸聲請人身體上特徵，在背部有二公分抓痕，此有成大醫院○一六五五二號診斷證明書暨照片在卷可按（詳本院上易卷㈡
六五、六六頁），並非特別顯著，倘非與聲請人有相當親密關係，且熟悉聲請人身上每吋肌膚者，自無法察覺聲請人身上前揭特徵，益徵共犯黃耀自白，其與聲請人有合意發生性行為，為真實可採。故原確定判決，認黃耀於偵查中自白犯罪，合於真實而可採信，非單憑聲請人與共犯黃耀自白，互為補強證據，而認聲請人犯罪事實。
三、綜上所述，本件再審聲請人再審意旨，所舉各點，核與刑事訴訟法第四百廿一條所定「重要證據漏未審酌」要件不符。本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年七月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官黃全忠中華民國九十三年七月二十二日