裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審聲字第4566號刑事裁定
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定98年度審聲字第4566號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第3553號），本院裁定如下：
主文甲○○因犯妨害風化等貳罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因犯妨害風化等2罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」（最高法院民國95年第8次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告所為附表一編號1之臺灣地區與大陸地區人民關係條例犯行，係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條、第41條業於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行。（一）刑法第51條第5款，關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，於修正前係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30年，適用修正後之規定，對被告顯無較有利之情形。（二）關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新台幣300元、60
0元或900元折算一日；依修正後刑法第41條第1項，則係以新台幣1000元、2000元、3000元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時法對被告較為有利。綜上，整體比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法規定，定本件應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
三、按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院依上述規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至於已執行部分不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，惟此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第28號裁定、86年度台抗字第488號裁定意旨參照）。
故裁判確定前犯數罪者，即應併合處罰而定其應執行刑，不因其中部分犯罪是否已經執行完畢而異其結果。經查，受刑人甲○○前因犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例之罪（附表編號1部分），經本院以96年度訴緝字第164號判決判處有期徒刑4月確定；復因犯妨害風化罪（附表編號2部分），經本院以98年度審簡字第451號判決判處有期徒刑6月，嗣減為有期徒刑3月確定等情，有卷附之判決2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而堪認定。經核聲請人之聲請為正當，爰定如主文所示之應執行刑。至受刑人所犯附表編號1臺灣地區與大陸地區人民關係條例之罪所處有期徒刑4月，雖業已易科罰金執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、修正前第51條第5款，裁定如主文。
中華民國98年11月12日
刑事第三庭法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年11月12日
書記官陳玉娥