裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上字第9號民事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：返還經營管理權等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上字第9號上訴人丙○○訴訟代理人 蔡建賢 律師
施秉慧 律師 焦文城 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 朱育男 律師被上訴人己○○訴訟代理人 朱立人 律師上列當事人間因返還經營管理權等事件，對於民國95年11月21日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第250號第一審判決提起上訴，本院於97年6月11日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第256條定有明文。本件上訴人於原審原聲明請求被上訴人甲○○應將達福骨科外科診所返還上訴人及被上訴人己○○經營管理，惟於本院更正聲明為甲○○應將達福骨科外科診所之事實上管理處分權返還上訴人及己○○，上訴人前後聲明均係本於其為上開診所之所有權人而請求返還，乃不變更訴訟標的，而為更正其事實上及法律上之陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加，其更正聲明應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊與己○○為夫妻，2人於民國88年間在高雄市小港區共同開設「己○○骨科外科診所」，於91年8月間，己○○因上開診所業務穩定，徵得伊同意出資，在高雄縣鳳山市共同開設第二家骨科診所，並由伊尋找地點、租屋、裝潢、購買醫療設備及家具、刊登報紙聘請醫護人員等籌設工作，於92年1月成立「達福聯合診所」（下稱鳳山診所），並另僱請他人為負責醫師。甲○○於92年2月應徵到職，同意自92年3月1日起擔任鳳山診所名義上負責醫師，診所改名為「達福骨科外科診所」，故甲○○僅為受僱醫師，且受委任為該診所登記名義之負責醫師，該鳳山診所基於合夥關係或夫妻協議而屬伊與己○○公同共有。又鳳山診所之銀行帳戶亦改為「達福骨科外科診所甲○○」，以向中央健康保險局（下稱健保局）申請醫療費用，惟上開帳戶存摺由伊持有管理，並無交付予甲○○，伊與己○○約定，健保給付金額匯入該帳戶後，即轉匯入伊個人帳戶，再由伊提領轉支診所費用及薪資，如有剩餘即歸伊所有。詎於92年6月間，己○○外遇事件曝光，被上訴人竟捏造渠等為合夥關係，己○○進而將診所轉讓予甲○○，甲○○並擅自更名為「光遠骨科外科診所」，且於92年9月12日重新更換鳳山診所存摺及印鑑，自同年10月1日起即將該診所營業收入私吞為己有，未交付予伊。惟上開移轉處分行為未經伊同意，應屬無效，且不得對抗伊，伊自得本於所有權，而依民法第541條委任之法律關係，請求甲○○將該診所之事實上管理處分權返還予伊及己○○，並依僱傭或委任之法律關係，擇一請求甲○○應返還鳳山診所自92年10月1日至95年4月30日止之營業收入。另己○○未依約定將鳳山診所營業收入交付予伊，伊亦得依合夥之法律關係，請求己○○與甲○○共同負給付之責。爰求為判命甲○○應將達福骨科外科診所之事實上管理處分權返還上訴人及己○○，甲○○、己○○應給付伊自
92年10月1日至95年4月30日止共31個月，以每月淨收入新台幣（下同）500,000元計算之營收共15,500,000元，及自95年5月1日起至清償日止之法定遲延利息，暨上開金錢給付部分請求為附條件之假執行宣告之判決。
三、甲○○則以：伊於92年2月與己○○共同合夥經營鳳山診所，上訴人並非診所之合夥人。因伊同時為該診所醫師，己○○乃口頭承諾伊薪資每月看診及執照費約330,000元左右，並先支付伊每月100,000元，其餘轉為伊出資合夥成本，爾後扣除診所醫師、員工薪資及其他水電、機器耗材等支出，盈虧由己○○與伊平分之。伊於合夥之初，因尚未付清開業成本，不便參與診所營運，不得因此否定伊為合夥人，且伊就診所及病患事宜均與己○○商談，並未與上訴人討論。嗣於92年6月間，因上訴人與己○○夫妻失和，上訴人拒付診所開銷及員工薪資，導致診所營運困難，伊乃以合夥人身分先墊付50萬元支應，己○○始將診所存摺及印鑑交付伊管理。其後，因診所房屋之出租人經其債權人聲請強制執行，伊於93年9月間，經由競標取得診所房屋之所有權，己○○亦將其合夥股份讓與伊並結算合夥財產及給付完畢，是鳳山診所為伊所有，上訴人之請求於法無據等語。己○○則以：伊於92年2月間起與甲○○合夥經營鳳山診所，甲○○每月領取薪資100,000元，其餘薪資算入合夥出資，至93年9月間甲○○將診所房屋買受，2人始為拆夥，並已結算完畢。至上訴人並非合夥人，伊與上訴人亦無委任關係，伊未與上訴人約定依婚後所有收入均歸上訴人所有，更未約定鳳山診所所有營業收入均歸上訴人所有，上訴人所請並無依據等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡甲○○應將達福骨科外科診所之事實上管理處分權返還上訴人及己○○。㈢被上訴人應給付上訴人15,500,000元，及自95年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第三項聲明部分願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行（利息減縮部分，業已確定）。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠上訴人與己○○於77年6月24日結婚，兩人未約定夫妻財產
制。嗣己○○提起確認婚姻無效等訴訟，經原法院認其等間之婚姻無效，目前上訴，由本院審理中。
㈡「己○○骨科外科診所」於88年2月間在高雄市小港區成立
，鳳山診所於92年1月在高雄縣鳳山市成立，因受限同1名醫師不得同時兼任2家診所負責醫師之健保醫療規定，遂以約聘之醫師訴外人 翁英傑 為診所名義上負責醫師、訴外人 崔久和 為骨科醫師，後來該兩名醫師皆辭職。甲○○則於92年
2月同意擔任該診所負責醫師（兩造對其為名義上負責醫師或實際之負責醫師有爭執），該診所於92年3月改名為「達福骨科外科診所」。並於92年3月20日在中國信託商業銀行鳳山分行設立帳號第00000-0000000號帳戶，供健保局每月轉入帳款之用。迄至92年9月30日止，該帳戶均由上訴人保管使用，上訴人均將該帳戶款項轉至上訴人設於土地銀行小港分行之帳戶內。
㈢於92年6月間因上訴人與己○○夫妻失和，92年7月，己○
○以診所帳戶遺失為由，同時就小港及鳳山兩診所帳戶銀行，申請補發新存摺。
乙、爭執之事項：㈠鳳山診所之所有權及經營權是否為上訴人與己○○所公同共
有？（含甲○○與上訴人、己○○間之法律關係為何？甲○○與己○○間如有合夥契約存在，可否對抗上訴人？）㈡鳳山診所自92年10月1日起至95年4月30日止之營業收入應
歸何人所有？
六、鳳山診所之所有權及經營權是否為上訴人與己○○所公同共有？㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條定有明文。依此規定，合夥契約之成立，須以合夥人就互約出資以經營共同事業有意思表示合致為要件，若僅有出資，或有參與經營事業，而無成立契約之意思表示合致，尚難認成立合夥契約。又上訴人主張基於合夥契約而對於鳳山診所有所有權及經營權，並請求甲○○將鳳山診所之事實上管理處分權返還上訴人及己○○，自應就有合夥關係存在負舉證責任。
㈡上訴人主張鳳山診所為其所出資，己○○則提供勞務，診所
籌設階段，均由上訴人尋找地點、租屋、裝潢、購買醫療設備及家具、刊登報紙聘請醫護人員等，始於92年1月成立，診所收入均轉入其帳戶，其再支付診所費用及員工薪資，故該診所為上訴人與己○○所合夥經營云云，固據上訴人提出租賃契約書、支票、裝潢、儀器採購合約、收據、統一發票、工作單、估價單、出貨單、施工圖、登報證明、帳冊資料等為證（原審卷第256至288頁、本院卷㈠第49至137頁、本院卷㈡第17至176頁），又提出鳳山診所藥劑師 葉得時 與其談話錄音，表示鳳山診所實際負責財務之人為上訴人（本院卷㈡第189、245頁），且經證人即上訴人之父丁○○證稱：伊女婿己○○開設鳳山診所，因無資金曾向伊拿錢，伊有幫伊女兒丙○○出錢，所以丙○○是合夥人，診所裝潢、儀器均為丙○○負責，診所財務管理亦為丙○○負責，丙○○應該是獨資，而非合夥人等語；證人即上訴人之姊戊○○亦證稱：伊不了解合夥定義，診所開設時，所需資金均是丙○○拿出，而且都是丙○○管理診所人事、行政運作及財務管理，己○○無權處理等語（本院卷㈠第288至291頁），惟上開證據僅能證明上訴人之存摺有支出，並有參與鳳山診所之籌設工作，及負責鳳山診所之財務管理，然出資之原因甚多，或為借貸，或為贈與等，參與診所籌設工作及財務管理之理由亦不一而足，如基於僱傭、委任等，自不得逕予推認其與己○○即有合夥之意思表示合致而成立合夥契約。至證人丁○○、戊○○亦未能證明上訴人與己○○間有何合夥契約之具體約定，自無從採取。
㈢上訴人又主張，其與己○○口頭約定，同意婚後己○○所得
收入全交由上訴人支配，在支付家庭開銷、子女教育後之結餘，全歸上訴人所私有，如有開設診所，營業收入也全由上訴人支配，在付出診所支出後所剩之結餘亦全歸上訴人所私有，鳳山診所成立後，上訴人與己○○亦口頭約定，診所收入歸上訴人所有，診所之費用及員工薪資則由上訴人支付，在支付診所開支後，剩下盈餘歸上訴人所私有，是基於夫妻關係之協議，鳳山診所之所有權及經營權為上訴人與己○○所公同共有云云，為己○○所否認。證人丁○○固證稱：鳳山診所所有收入歸丙○○，己○○也同意，因為他們夫妻每星期六都在伊家，他們談話伊有聽到等語（本院卷㈠第290頁）；證人戊○○亦證稱：伊不清楚丙○○與己○○如何協議分配，但診所進帳均在丙○○名下等語（本院卷㈠第291頁），然證人所述尚難證明上訴人與己○○有何夫妻協議鳳山診所為公同共有關係。至上訴人與己○○縱有約定己○○所得收入及診所收入全交由上訴人支配、所有，亦為其家庭收入如何支配問題，自不得據此而認其夫妻有何協議鳳山診所之所有權及經營權為上訴人與己○○公同共有，是上訴人此部分主張亦難採取。
㈣至上訴人主張甲○○僅受聘為鳳山診所之掛名負責醫師，乃
為受僱醫師，並非合夥人，僱用之初，因試用期間，每月薪資100,000元，待3個月後再正式敘薪，惟因當時發生SARS及其後己○○外遇事件，以致一直未與甲○○協議正式月薪（本院卷㈠第7頁）；嗣又改稱：甲○○每月除上揭底薪100,000元外，依實際看診時數，以每診4,000元計算，於看診當日以現金支付之，故甲○○每月實際受領約120,000元云云（本院卷㈡第8頁），惟僅提出門診紀錄簿，內載甲○○簽收4,000元之證明（本院卷㈡第35頁背面）。甲○○則抗辯其於92年2月與己○○共同合夥經營鳳山診所，因其同時為該診所醫師，己○○乃口頭承諾其薪資每月看診及執照費約330,000元左右，並先支付每月100,000元，其餘轉為其出資合夥成本，上開簽收4,000元係為代理請假醫師看診所得等語；己○○亦抗辯其與甲○○確有合夥關係存在等語。經查，上訴人自承鳳山診所在僱用甲○○之前，曾僱用翁英傑為診所名義上之負責醫師及崔久和為骨科醫師，該翁英傑醫師於92年1月份薪資250,000元，92年2月份薪資220,
000元，92年3月份薪資220,000元，崔久和於92年1月份薪資209,150元等情（本院卷㈡第7頁），是該診所醫師月薪應有200,000元以上，則甲○○月薪僅有100,000元或120,000元，顯非單純僅為受僱醫師之薪資，上訴人所述係試用期間之薪資云云，尚無可信。又甲○○抗辯於92年6月間，因上訴人與己○○夫妻失和，上訴人拒付診所開銷及員工薪資，導致診所營運困難，伊乃以合夥人身分先墊付50萬元支應等語，業據其提出92年9月18日銀行匯款委託書為證（本院卷㈡第250頁），甲○○若非鳳山診所合夥人，該診所尚積欠其當月薪資，又何須支付此款項？再者，甲○○於93年9月間，經由競標取得診所房屋之所有權，此為上訴人所不爭執，其後，己○○將其合夥股份讓與甲○○並結算合夥財產及給付完畢一節，亦有甲○○提出帳務紀錄及於94年8月30日匯款1,212,924元予己○○之銀行匯款委託書可憑（原審卷第94至133頁、本院卷㈡第215至218頁），且甲○○與己○○結算時，經清點診所財產，作成財產清單，亦經證人乙○○證述明確（本院卷㈡第215、235頁），再參之證人即鳳山診所之受僱人 徐中慧 、乙○○、 王慧虹 均證述甲○○與己○○係合夥關係等語（原審卷第314、315頁）。
由是觀之，甲○○既有上開資金往來資料足以證明其與己○○間有合夥關係存在，堪信為真正。至己○○於原審所稱甲○○將合夥財產買回去，大約付5、60萬元云云（原審卷第
316頁），與匯款資料不符，應以實際支付金額為準。又甲○○於偵查中固稱：伊僅為掛名負責人，實際上負責人是己○○，存摺、印鑑伊開戶後都是他們夫妻在保管，究竟係何人負責處理，伊不清楚等語，此經本院調取台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第11909號卷足參。然合夥人間就共同經營之事業，其中一人擔任實際負責人，另一人擔任掛名負責人，並無不可，是以，甲○○縱未擔任實際負責人，亦未實際參與鳳山診所行政業務，並不影響其出資目的係為共同經營合夥事業，與是否有合夥契約存在無關，其上開陳述尚不足採為不利之證據。另上訴人請求調閱甲○○93年度所得稅申報表，以證明甲○○合夥結算之帳務紀錄是否實在云云，然因甲○○確有將結算後之1,212,924元匯予己○○，業如前述，其報稅是否正確，計算有無錯誤，並不影響其合夥關係，核無調查之必要，附此敘明。
㈤又上訴人雖提出每月自其帳戶支付甲○○薪資之證明，以證
明與甲○○確有僱傭關係存在，並進而委任其擔任鳳山診所名義上負責人云云，甲○○則否認與上訴人間有何僱傭、委任關係存在。惟上訴人自其帳戶支出並存入甲○○帳戶以支付薪資之行為，係基於上訴人與己○○間之財務管理約定，此為上訴人所不爭執，並不能證明僱傭、委任契約存在於上訴人與甲○○之間，是上訴人據此主張與甲○○有僱傭或委任關係存在，尚不足採。
㈥承上所述，上訴人主張其與己○○基於合夥契約或夫妻關係
之協議，就鳳山診所與己○○間為公同共有關係等情，未能舉證以資證明，自不足採。是上訴人另主張甲○○與己○○間縱有合夥契約存在，亦不得對抗上訴人一節，即無斟酌之餘地。又上訴人主張其聲明請求之「事實上管理處分權」，係指實質上之所有權，僅不能登記為負責人之意（本院卷㈠第307頁），其既無法證明有實質上所有權存在，從而，上訴人主張鳳山診所之所有權及經營權為上訴人與己○○所公同共有，並本於所有權，而依民法第541條委任之法律關係（本院卷㈠第228、229頁），請求甲○○應將達福骨科外科診所之事實上管理處分權返還上訴人及己○○，自屬無據。
七、鳳山診所自92年10月1日起至95年4月30日止之營業收入應歸何人所有？㈠上訴人主張依僱傭或委任之法律關係，擇一請求甲○○應返
還鳳山診所之營業收入（本院卷㈠第277頁），惟上訴人無法證明其與己○○基於合夥契約或夫妻關係之協議，就鳳山診所與己○○間為公同共有關係，而有所有權及經營權存在，且甲○○與己○○確有合夥契約存在，業如前述，是上訴人自不得本於鳳山診所之實質上所有權人而請求甲○○給付營業收入。又上訴人與甲○○間亦不能證明有僱傭、委任契約存在，亦已認定如前，是上訴人基於僱傭或委任之法律關係，請求甲○○給付鳳山診所自92年10月1日起至95年4月30日止之營業收入，核不足採。
㈡又上訴人主張依合夥之法律關係，請求己○○應與甲○○共
同返還鳳山診所之營業收入（本院卷㈠第277頁），惟己○○否認與上訴人間有合夥契約存在，上訴人雖主張其與己○○口頭約定，同意婚後己○○所得收入全交由上訴人支配，在支付家庭開銷、子女教育後之結餘，全歸上訴人所私有，如有開設診所，營業收入也全由上訴人支配，在付出診所支出後所剩之結餘亦全歸上訴人所私有，鳳山診所成立後，上訴人與己○○亦口頭約定，診所收入歸上訴人所有，診所之費用及員工薪資則由上訴人支付，在支付診所開支後，剩下盈餘歸上訴人所私有云云。然縱上訴人與己○○間有此約定，亦不足以證明即有合夥契約之意思表示合致而成立合夥契約，是上訴人基於合夥之法律關係，請求己○○給付鳳山診所自92年10月1日起至95年4月30日止之營業收入，亦不足採。
㈢據此，上訴人請求甲○○及己○○共同給付鳳山診所自92年
10月1日起至95年4月30日止之營業收入共15,500,000元本息，即無所據。
八、綜上所述，上訴人本於所有權，而依民法第541條委任之法律關係，請求甲○○將該診所之事實上管理處分權返還予上訴人及己○○，並依僱傭或委任之法律關係請求甲○○及依合夥之法律關係請求己○○共同返還診所自92年10月1日至
95年4月30日止共31個月之營收共15,500,000元，及自95年
7月20日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無論述之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月25日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年6月25日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。